动火作业的法定监管部门
转载。
现行《消防法》第五十三条规定，“消防救援机构应当对机关、团体、企业、事业等单位遵守消防法律、法规的情况依法进行监督检查。”
现行《消防监督检查规定》第三十九条规定，“有固定生产经营场所且具有一定规模的个体工商户，应当纳入消防监督检查范围。具体标准由省、自治区、直辖市公安机关消防机构确定并公告”。
据此可见，消防救援机构进行监督检查的对象是单位以及特定个体工商户，根据《消防监督检查规定》的相关规定，监督检查的内容是单位履行法定消防安全职责的情况。
但事实却是，如果你这样认为的话，那就错了。理由主要是：
《消防法》除规定了单位应当履行的法定消防安全职责，还规定了大量对个人应当履行的法定消防安全义务和要求：
比如特种场所和特种作业防火要求、易燃易爆危险品和可燃物资仓库管理、人员密集场所现场工作人员不履行职责、过失引起火灾、阻碍报火警等违法行为。这其中，有的违法是可完全被治安管理违法行为所包含并由公安机关决定处罚的（消防法62条），有的违法则在消防救援机构决定处罚的职权范围内（消防法63、64条和68条），但因为消防机构无权作出行政拘留的处罚，实践中通过不同的处理方式最终由公安机关作出拘留处罚决定并执行。以上对个人消防违法行为的规制，都带有消防隶属公安时期的治安色彩，在消防改革转制后，在案件的受案调查和移送过程中，产生了一定的法律适用困难。
对于该等带有治安色彩的个人违法行为，消防机构实际上无法通过双随机进行监督检查，但如果对单位双随机检查中发现违法行为的也要依法立案查处。主要还是通过对举报、投诉的消防违法行为的核查方式进行的。比如，基层执法人员普遍关注的一个问题，住宅小区的私家车堵塞消防车通道的违法行为，消防机构是只能通过和其他有权部门（如交警、城管）进行联合执法或专项整治等方式开展检查，或者是依举报、投诉的案件线索进行检查。其实，从这一点，可以明显看出消防监督执法实行双随机检查的局限性和不相适应性。从危险源的分类来看，对个人的处罚除了违反行政管理秩序的行为，最鲜明的特征就是不仅包括了第二类危险源还包括了第一类危险源——即导致事故发生的根源、源头的行为，比如“违反规定使用明火作业或者在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火”。对此，很难通过对单位的双随机检查发现，而且，动火审批也是内部审批，由一般的行政执法机关进行监管效果甚微。简单来说就是，笔者认为对于该等严重危及公共安全的违法行为，由带有武装性质的、国家的，兼具治安行政力量和刑事司法力量的公安机关来监管显然更合适。
另外，对个人的处罚还有一种比较特殊的情形，即消防技术服务机构失职的违法行为，且造成重大损失的，在对机构处罚的同时并对有关责任人员采取终身市场禁入措施。该处罚措施和对单位的双罚似乎也有差异。
此外，《消防法》还规定了一些违法主体相对模糊的违法行为。比如，易燃易爆危险品生产经营场所设置不符合规定，电器产品、燃气用具的安装、使用等不符合消防技术标准和管理规定，人员密集场所使用不合格的消防产品或者国家明令淘汰的消防产品。该等违法行为的共同特征是，违法主体并没有限定在单位，个人是否是违法主体有待进一步明确。有的认为也必须限定在单位，有的则认为不局限于单位，理由是场所设置不符合规定中的“场所”并没有限定违法主体的性质。这样的问题在对公众聚集场所投入使用、营业前的消防安全检查中也同样存在。笔者要声明的是，个别执法多年的专业人士看到这里可能会不假思索的抛出个人的绝对观点，但从笔者的调研结果来看，各地区的消防机构的执法实践并不统一、确有不同理解。
最后，还有一个更为重要的问题是，前述的是有对应的法律责任条款的违法行为规定（消防法66条），但是《消防法》中还包括了一些仅有法律义务条款而无明确对应的法律责任条款的规定。比如消防法第26条规定的“人员密集场所室内装修、装饰未按照消防技术标准的要求使用不燃、难燃材料”的违法行为。对此，虽然《消防法》没有明确对应的罚则，但因为涉及到火灾隐患，消防机构对火灾隐患责令改正，之后对逾期未改的违法行为依据消防法第60条第1款第（7）项之规定对其进行处罚似乎是没有问题的。《消防监督检查规定》第十条第二款也规定了，“对人员密集场所还应当抽查室内装修材料是否符合消防技术标准、外墙门窗上是否设置影响逃生和灭火救援的障碍物”。
综合上述规定和分析可见，目前《消防法》在消防监督检查的对象和内容上，存在较大的问题，笔者把其归结为——消防机构监督检查的重点仍是对单位履行消防安全法定职责情况的检查，但该等检查似乎对火灾预防的效果有限，近年来历次较大的重大火灾事故亦证实，因违规动火作业等个人违法行为引发重大火灾的占比居高，这通过对单位开展双随机为主的监督检查显然是无法有效解决的。
接下来，我们还是通过北京长峰医院重大火灾事故进行进一步的说明：
我们先来看初步调查结论所提到的室内装修材料问题，根据中国法制出版社出版的《〈中华人民共和国消防法〉注解与配套》（第五版），实际上是将其放在《消防法》第五十九条“对不按消防技术标准设计、施工的行为的处罚”规定的注解中的。言外之意就是，“人员密集场所室内装修、装饰未按照消防技术标准的要求使用不燃、难燃材料”实际上涉嫌构成“建筑施工企业不按照消防设计文件和消防技术标准施工，降低消防施工质量的”违法行为，应当是由住建部门进行处罚的。
这就产生了消防机构和住建部门对同一个违法行为的处罚竞合。同时，这也再次牵扯出笔者多次呼吁过的一个消防执法存在的重大问题——消防机构和住建部门的监管职能边界问题。根据《建筑法》的相关规定，装饰装修是属于施工活动的，换句话说，医院三楼在开展装饰装修时已经从消防监管的“单位”，变成了“施工现场”。鉴于此，我们接下来需要分析的是我国法律法规对现场施工的法律规制。
我们来看《南方周末》的新闻报道。在《长峰医院：至少受罚11次，火灾前刚成消防安全重点单位》一文中，描述了这样一个事实——“4月17日，也就是火灾前一天，北京长峰医院三楼病房的净化工程刚刚完成施工并撤离现场，他离开后还有其他工程队仍在现场施工。按照我国消防管理相关规定，施工前必须到住建部门进行审批，审批通过之后才能进行施工，该施工是否经过审批仍需等待进一步调查”。
可见，就北京长峰医院重大火灾事故的直接起因，即北京长峰医院在三楼ICU病房的装修改造项目中，除了涉嫌违规动火作业、未按照消防技术标准的要求使用不燃、难燃材料的消防违法行为（具体有没有动火作业还有待最终事故调查报告的结论，根据目前初步调查结果来看，火花似乎并不能直接视为明火）以外，还可能涉嫌“未办理施工许可证擅自施工的”建筑违法行为，该违法行为违反了《建筑法》第七条、《建设工程质量管理条例》第十三条以及《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定。《建筑工程施工许可管理办法》（2021修改）第二条规定了：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工；建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门(以下简称发证机关)申请领取施工许可证。工程投资额在 30 万元以下或者建筑面积在 300 平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。据此，凡是达到一定规模的装饰装修工程，在开工建设前，都必须按照规定办理施工许可证。经查询，对于既有建筑未取得施工许可证擅自装修施工，住建部门一般也适用前述规定，假如符合办理施工许可的条件而未办理，根据《建筑法》《建筑工程施工许可管理办法》之规定，市建委是有权对北京长峰医院的违法施工行为给予行政处罚。
但实际情况又是什么呢？通过和住建部门专业人士的交流，虽然《施工许可管理办法》对申办施工许可作了规定（该规定仅涉及金额和面积的标准），但从办理该项许可所需的材料来看，对于不涉及设计图纸的简单装饰装修或设备安装项目，根本无法办理施工许可。换言之，《施工许可管理办法》的简单规定使得办理施工许可的制度意义，即“通过对建筑工程施工所应具备的基本条件的审查，避免不具备条件的工程盲目开工，给相关当事人造成损失和社会财富的浪费，保证建筑工程开工后的顺利建设”，实际上落空了。
综上可见，关于动火作业的法律规制，除了消防法律法规有规定，建筑法律法规对施工现场动火作业也有相应规定。此外，因为民营医院系生产经营单位，根据《安全生产法》第四十三条规定，“生产经营单位进行爆破、吊装、动火、临时用电以及国务院应急管理部门会同国务院有关部门规定的其他危险作业，应当安排专门人员进行现场安全管理，确保操作规程的遵守和安全措施的落实”。据此可见，安全生产法律法规对生产经营单位的动火作业也有相应的规定。
而且必须考虑的一点是，就北京长峰医院火灾而言，这里面实际包含了两个生产经营单位，一个是医院，一个是施工单位。显然，消防救援机构对医院的动火作业进行监管还说得过去，对施工单位动火作业的监管显然由应急管理部门监管更合适。否则，就会造成法律适用上的不匹配。理由是，消防机构仅能对违规动火作业的具体行为人个人进行警告、罚款或拘留（还得移交公安），而应急管理部门则可以依据《安全生产法》第一百零一条之规定，对生产经营单位进行动火等危险作业未安排专门人员进行现场安全管理的违法行为，可依法“责令限期改正，处十万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处十万元以上二十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。可见，即使两法存在竞合，但对生产经营单位违规动火作业而言，安法的重罚机制显然更利于实现源头治理。
而且，讲道理，那些动火作业的具体行为人都是社会底层人民，很难拒绝工作安排和指令，他一人也难以落实现场的安全监护职能，讲道理，动火作业的具体施工人和现场监护人员到底哪个责任更大是值得全社会尤其是立法者深思的问题。笔者更愿意把消防机构所负责的动火作业的监管范围局限于，对非生产经营单位中的动火作业的监管，比如居民住宅中的动火作业。
总而言之，关于动火作业的法律规制，实际上涉及前述的多个法律法规，多个有权部门都对其具有法定的监管职责，而不是什么推导或臆测出来的什么莫须有的职责。这在一定程度上直接导致了，对于这一经常引发重大火灾事故的违法行为的监管，存在九龙治水的问题。事故发生后，就开始安全隐患专项整治。这其实并没有错误，只是，很多人纳闷的是，到底是由谁来整治呢？显然，根据前述分析，住建部门、应急管理部门、消防救援机构乃至于公安机关，都是有法定监管职能的有关部门，此外，按照安全生产“三管三必须”的原则，卫生健康委员会、民政等行业主管部门也应当参与进来，此外，责任单位的主体责任落实更为关键，消防机构要特别注重从这个角度加强业务指导。
正如杨高工所说，北京长峰医院的重大火灾事故最终的事故调查报告及其批复关于追责问责的内容，将对以后的安全生产和消防安全监管起到长远和深刻的影响。消防安全监管、安全生产监管、施工现场监管等部门职责边界和分工也亟待厘清，到底哪些部门对动火作业负有监管职责，具体的分工又是如何，必将在报告和批复中得以体现。对于消防机构而言，消防监督检查的法定内容包含哪些又应当包含哪些，也需要日后在修改消防法时进行慎重考量。