菲律宾水电项目开发的主要法律风险及应对策略
作者：赵志浩 党侃 刘兴原
本文通过分析菲律宾相关法律法规，概括出外资企业投资菲律宾水电站项目的主要法律风险，提出具有可操作性的对策，供投资菲律宾水电站项目的中国企业借鉴。
菲律宾水电项目开发主要法律风险
一、股权架构法律风险分析
（一）菲律宾关于外资比例限制的法律规定
对于电力项目投资，菲律宾法律对于外资占股比例明确要求不能超过40%，主要在以下几部法律中有所体现。
《菲律宾共和国宪法》第十二章第二条规定：“一切公有土地、水域、矿藏、煤、石油和其他矿物油，一切潜在的能源、渔场、森林或树林、野生物、动植物和其他自然资源，都属于国家所有。..国家可直接进行这类活动，或同菲律宾公民或其资本60%以上为菲律宾公民所有的公司或组织签定合作生产、联合经营或生产分成协议。这种协议的期限不得超过25年，如根据法律规定的条件延长协议期限，也不得超过25年..”
《菲律宾1991年外国投资法》第一条“定义”中，对外资投资限制清单第Q款中规定：“外资投资限制清单是指规定的一些经济领域，限制外国资本或外国公司持有最多不能超过40%所有权。”
《关于发布第十版外资投资限制清单》的总统令清单A规定“外资占有最高不超过40%的股权”项下规定：“第17条，勘探、开发和利用自然资源；第18条，拥有私人土地；第19条，运营公用设施（根据注释，公共设施不包含电厂）”。
可见，菲律宾的法律明确规定，对于开发自然资源类项目，外国公司占股比例都不能超过40%，包括火电（坑口电站除外）、水电、风电、太阳能、地热及其他形式的电力项目。
（二）外国企业开发水电项目使用的股权架构模式
根据笔者了解，目前大部分外国企业都通过菲律宾人代持或多层架构稀释菲方股份的方式，达到实际控股的目的，通常的做法有两种（见下页图1和图2）。
根据菲律宾《反傀儡法》第一条规定：“宪法或法律赋予菲律宾或特定公民身份行使或享有的权利、专营权或特权，菲律宾或任何其他国家的公民允许将其姓名或国籍用于规避该规定的目的，任何从中获利的外国人，将被处以5年以上15年以下有期徒刑，并处以不低于其价值的罚款，但在任何情况下均不得少于5000比索。”
并且，菲律宾遵循判例法原则，2014年菲律宾最高法院受理了那拉镍矿开发公司诉莱德蒙矿业公司一案，并出具司法意见书，其中对那拉镍矿开发公司通过多层架构稀释菲方股份的做法给予了否定，对那拉镍矿开发公司的当地公司身份不予承认，最终那拉镍矿公司将外资股份转让给菲律宾当地公司后，才对其当地公司身份予以确认。
因此，以上两种方式都是违反菲律宾法律的，中国投资企业应避免使用。
二、开发权风险分析
（一）项目开发阶段法律风险分析
菲律宾水电项目开发流程较为复杂，根据《电力工业改革法》及其实施细则规定，项目开发流程可以分为成立项目公司、预开发、融资建设、试运行和商业投产五个阶段，从前到后也显示出递进关系，现将各阶段说明如下。
1.在成立项目公司阶段，主要是要完成项目公司的注册并与菲律宾能源部签订水电服务合同后自动进入预开发阶段，并且在水电服务合同中，对于其他开发阶段都有时间要求，如无法在规定时间内完成各阶段要求，则水电服务合同就有被撤销的风险，开发商也会因此丧失开发权。
2.签订水电服务合同后，项目便进入预开发阶段，开发商一般有3年至5年（根据具体项目的水电服务合同规定）的时间完成该阶段的许可及其他技术工作。预开发阶段的许可，尤其是商业性确认证书的获取直接关系着项目是否成行，与第三阶段的融资和EPC建设也直接相关。
3.在预开发如期顺利完成之后，项目进入实质性建设阶段。在购电协议成功锁定的情况下，项目融资往往可以得到最大保障。同时，开发商开始着重协商并确定项目的建设成本，并指派承包商/供应商以如期交付项目为目标开始项目建设。
4.试运行及商业投产。根据菲律宾电力监管委员会2014年第16号“关于采用《2014年修订版符合性证书颁发给发电企业/设施》的决议”规定，所有电站和自发用电设施（除居民、医院、学校等自发用电设施以外）在未获得符合性证书之前，不允许从事电力生产活动”。因此，新建发电站计划试运行前至少提前3个月应向电力监管委员会递交符合性证书申请，否则将无法进行商业投产。
（二）开发权法律风险的表现
1.跳跃式取得开发权文件
由于开发权文件主管单位不同，各个开发权文件的申请难度差异较大，并且开发权文件申请也基于项目实际开发进展，因此，开发商并不会完全按照流程的先后顺序来申请，导致项目的开发权状态不清晰。比如开发商未完成项目前期技术工作，跳跃式取得一些不需要技术工作作为依据的开发权文件，如由于业主未完成项目可行性研究报告、环评报告或项目接入报告，开发商可能只完成项目公司注册、当地政府许可等，缺乏水电服务合同、环保符合政府或输电线路接入及路径许可等；或者开发商项目取得部分简易开发权文件，但缺少一些主要开发权文件。比如开发商已完成成立项目公司、预开阶段绝大部分工作，正在商谈购电协议，却没有取得国家土著居民权益保护委员会颁发的事先知情同意书和先决条件符合证明，那么项目也无法进入融资建设阶段。
2.开发权隶属不同主体
水电站项目开发周期较长，一些开发商在开发的过程中就寻找投资方介入，双方可能会产生一些交易，或者投资方为确保自身利益，要求开发商把部分开发权转入投资方名下，这时候就会出现开发权文件隶属于不同主体的情况。对于后来的投资方来说，这也是风险之一。
3.购电协议法律风险
根据菲律宾能源部2018年颁布的02-0003号《关于配电方为其垄断市场通过竞争性选择程序签订购电协议的政策规定》，所有的购电协议在签订前必须进行由配电方主导的“竞争性选择程序”，通过竞争性选择程序签订的购电协议方可得到能源部和能源监管委员会的认可。购电协议如果没有经过竞争性选择程序，那么开发商即使与配电方签署了购电协议，也无法经过能源部和能源监管委员会的批准，购电协议也是无效的。
（三）土地风险分析
1.菲律宾土地政策概述
菲律宾实行土地私有制，土地主管部门是环境与自然资源部、土地管理局。还有其他部门，如房产与城市发展协调委员会和国家经济发展署等，直接或间接地控制土地的使用，甚至法院都有权利颁发土地所有权证明。
根据《菲律宾共和国宪法》规定，外国自然人或法人不得在菲律宾购买土地，如果外国投资方愿意购买土地，仍然必须注册成立菲律宾公司（菲方占股60%及以上）。
《投资者租赁法案》（7652号共和国法案）允许外国投资者在菲律宾境内承租商业用地。根据该法案的规定，任何向菲律宾注资的外国投资者均可承租私人用地，但前提是遵守菲律宾法律及以下规定：①首次租赁合同的租期为50年，只可续租一次，续租期限为25年；②租赁区域仅可用于投资；③租赁合同需遵守《综合土地改革法》和《地方政府法典》。
2.土地确权法律风险
菲律宾从20世纪50年代开始土地改革，并分别在1955年颁布了《土地改革法》、1963年颁布了《农业土地改革法》、1988年颁布了《综合土地改革法》，总体来说，改革效果并不显著，“政府缺乏对土地市场的管理，错综复杂的土地所有制导致土地分配不清晰”， “土地所有权二次分配中引入法律裁定，司法审判耗时长，问题悬而未决”。
因此，中国投资公司对水电站项目的土地租赁，首先面临的法律风险是土地确权，即要核实土地业主是否对土地拥有所有权、使用权或者租赁权利，确保土地所有者有权出租土地。
3.土地转换法律风险
根据《综合土地改革法》第65条的规定：“自授予之日起五（5）年后，如果该土地在农业上不再具有经济上的可行性和健全性，或者该地区已经城市化，并且该土地在住宅、商业或工业用途上将具有更大的经济价值，农业部在收到受益人或土地所有者的申请后，通知受影响方，并在遵守现行法律的前提下，可以授权对土地进行重新分类或转换及其处置，但前提是受益人应已履行其全部义务。”
2010年菲律宾房地产和建筑商协会诉土地改革秘书案中，根据最高院的判决，在《综合土地改革法》颁布之后，农业用地不再允许用作其他用途，除非办理土地转换。
因此，投资方无论是购买还是租赁土地，只要是农业用地就必须经过土地转换的过程，获取土地转换许可。
土地转换许可的审批流程较为复杂，详见下页表格。
相关应对措施
一、股权架构风险应对措施
（一）外资合法控股架构
菲律宾法律对于限制外资控股的具体规定，即《关于发布第十版外资投资限制清单》的总统令清单A规定“第17条，勘探、开发和利用自然资源；第18条，拥有私人土地；第19条，运营公用设施（根据注释，公共设施不包含电厂）”，其中第18条外国投资方可通过租赁的方式获取土地，而且外国投资方可以运营电厂，因此，只需要规避第17条即可。
根据菲律宾已有案例，外国投资方可以通过拆分项目公司，分别控制自然资源和运营电厂来实现控股，模式见图3。
如使用该架构模式，中国投资企业仍应寻找可靠的当地合作方，理清A公司与B公司的关系，最好以协议的方式做好约定，避免内讧。
（二）严格遵守菲律宾法律
部分外国投资方希望当地合作方成为傀儡，自己能完全掌控公司，根据菲律宾法律规定及相关判例，这是不合法的。根据笔者了解，部分当地律师事务所给出的股权架构设计，都是本文图1和图2所示架构的变形，这两种方式都是违法的，建议中国投资方不要采纳。
如果中国投资企业必须绝对控股，也不愿与当地合作方合作，建议放弃菲律宾市场，在其他国家寻找投资机会。
二、开发权风险应对措施
（一）重视法律尽职调查
开发权文件虽然复杂，但菲律宾当地有经验的律师一般都能发现其中隐藏的风险。如果中国企业计划以并购的形式投资菲律宾水电项目，一定要重视前期法律尽职调查工作，切不可听当地合作方一面之辞，将来悔之晚矣。菲律宾当地律师事务所水平参差不齐，尽调费用从几千到几十万美金不等，建议中国企业委托有水电行业经验的律师事务所进行尽职调查工作，切莫贪图便宜，将来得不偿失。
为方便中国企业甄别开发权法律风险，笔者根据研究及实践经验，现将重要的开发权文件及风险点罗列如下，投资方可在前期自行开展尽职调查，初判相关风险。
1.成立项目公司的阶段，应重点检查开发商公司注册文件的公司章程及细则等，判断项目是否有股权纠纷；要阅读水电服务合同条款，对照项目本身开发进度是否按照水电服务合同推进等。
2.预开发阶段的开发权文件都比较重要，投资方应根据项目自身的特点重点查验相关开发权文件的真实有效性及所属公司。如项目所在流域的原住民较多，那么应该重点关注国家土著居民权益保护委员会颁发的事先知情同意书及先决条件符合证明；如开发商转让或质押过水权，应重点查验水权的所有权等。
3.如项目已进入融资阶段，则应重点关注购电协议风险，是否已通过菲律宾能源监管委员会和国家能源部认可，及购电协议能否进行项目融资（银行对购电协议内容、购电方资质等都有要求）等。
总之，如果水电项目已开发时间较长，开发权都会有一些问题，中国企业如果选择以并购的形式投资，那么对开发权风险应高度重视，注入资金前做好风险把控。
（二）绿地合作开发水电项目
以并购的形式开发水电项目具有速度快、开发周期短等优势，但开发周期愈长，开发权风险越大。为彻底规避开发权风险，挪威、美国、日本、韩国等国企业一般选择较好水电项目资源点，与当地合作方进行绿地开发，由当地公司负责许可办理、当地事务联络，外国投资方负责前期筹集资金和技术工作，这样从一开始就可规避开发权风险。
目前，中国和泰国等国投资方也开始与当地合作方绿地开发新能源项目，这些经验都值得中国企业运用到水电项目领域。
同时，应该看到绿地开发水电项目有周期长、推进慢、风险较高等特点，中国企业应做好以下应对措施。
1.慎重选择当地合作方，并按法律程序严格签署合作协议，明确工作分工、做好股权分配及项目公司注册工作。
2.委托有较高资质的水电设计院进行项目选址、规划及可行性研究设计，避免项目出现可行性风险。
3.与当地合作方进行周密安排的开发权许可文件申请工作，完成项目公司注册及水电服务合同签署后，只要没有冲突，开发权许可申请与技术工作同步进行，不同的开发权许可申请也可以同步进行，缩短开发周期。
三、土地法律风险应对措施
（一）明确项目土地范围及所有权人
经过前述分析可知，菲律宾土地改革历史较长，很多土地经过多次流转，中国投资企业无论是购买还是租赁土地，必须明确项目土地真实的所有权人，否则一切购买和租赁行为都不合法。
现列举一案例，简要总结相关应对措施。笔者曾参与某中国企业并购菲律宾棉兰老岛某水电项目的合作谈判，该中国企业对项目进行了尽职调查，发现项目业主虽然已与土地所有人签订了租赁合同，但仍然无法确定所有人是否真实拥有该土地，具体有以下表现。
1.项目可行性研究报告中描述的土地范围与水电服务合同中的描述不符，不能相互核实。
2.项目业主未提供所有项目土地所有权证书。
3.租赁合同所附的部分土地所有权证书与税务申报单，未提供先前的所有权证书和税务申报单作为链条基础，因此，无法确认土地所有权的时效性。
4.未提供租赁合同付款证明，无法确认租赁合同的有效性。
通过该案例，我们可以了解到核实土地所有权需要的证明文件，尤其是并购项目，中国企业在委托律师事务所进行尽职调查前，可先自行核查相关文件，初步核实土地所有权。
（二）土地转换法律风险应对措施
根据2002年菲律宾农业部颁布2002第1号行政令第4条规定，以下类型土地不能进行转换：国家综合保护区域系统规定的禁区土地；所有农业部、国家灌溉局规划的灌溉农业区土地；所有已被灌溉项目覆盖农业区土地；所有已配备灌溉设施的农业区土地。
对于绿地开发项目，中国企业在前期规划阶段就应做好选址，避免以上类型土地被纳入项目用地范围。
而对于并购项目，如原项目业主已取得土地转换许可，除了核实许可文件之外，应到农业部进一步调查许可真实有效性并对照上述申请流程查验其是否符合程序，递交文件是否齐全等。
本文列举的股权架构风险、开发权法律风险、土地法律风险等仅是笔者研究菲律宾相关法律法规并结合工作经验总结，并不能囊括所有法律风险，另外如技术风险、财税风险、政治风险等也应引起中国企业高度重视。
（党侃单位：中国电建集团西北院勘测设计研究院有限公司；刘兴原单位：中国水利水电第七工程局有限公司；赵志浩单位：中国电建集团国际工程有限公司）