在《司法环境已变 雇主责任险为何仍停滞不前？（一）》中，笔者主要分析了对于生产安全事故和职业病，用人单位依据安全生产、侵权责任相关法律法规以及部分省份安全生产条例，在工伤保险待遇之外还面临着巨大的补充经济赔偿责任，而雇主责任险应紧随其步伐，改变目前投保和理赔的各种矛盾观念。
实务处理中，用人单位除正常签署劳动合同以及具有事实劳动关系的员工以外，可能还存在借调人员、劳务派遣工、劳务外包人员、实习生和已超退休年龄人员等多种用工形式，当这些人员因工受伤时，用人单位依法是否需要以及需要承担何种赔偿责任？是否受工伤保险保障？目前市场上是否已为此提供可选商业保险保障方案？是否雇主责任险为其提供保障更有利？笔者将在此做进一步探讨。
基于用工总量控制、成本控制、工资总额控制、分配体系、人才培养体系等诸多因素的考虑，越来越多的企业采用劳务派遣和劳务外包的方式平衡企业用工需求，助力企业经营发展。同时，因劳务派遣人员和部分劳务外包人员在企业的生产办公场所工作，当这些人员受到人身损害时，企业依法应承担相应的经济赔偿责任。但劳务派遣和劳务外包在法律上有本质上的区别，实务上，部分用工单位利用劳务派遣和劳务外包容易混淆的特点，为规避风险、节约成本，采用“假外包真派遣”的方式使用劳动力，发生劳动者人身损害时极可能依法被认定为劳务派遣关系，按劳务派遣关系承担相应的经济赔偿责任。笔者简单梳理了用工单位面临的劳务派遣和劳务外包的法律关系和工伤保险责任风险，各要点对比如下：
用工单位与劳务外包人员不存在直接法律关系（针对用人单位与劳务外包单位签署合同的情况），如劳务外包人员在用工单位场所内或因用工单位雇员原因造成人身损害，与无关第三人处理方式无异，视用工单位的过错程度承担侵权责任。与劳务派遣人员不同的是，因劳务外包人员不受用工单位直接管理，所以承担侵权责任的情形及风险程度相对较小。劳务派遣人员发生工伤，接受劳务派遣的用工单位是否承担除工伤保险以外的人身损害侵权责任，以及侵权责任承担程度，在司法实践上目前并不统一。主要有下述几种情形：1) 多数法院在劳务派遣人员未投保工伤保险情况下，认定用工单位和劳务派遣人员存在劳务关系，从而依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第十二条，判决用工单位承担过错侵权责任，比如董利刚与江西江州联合造船有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷案；2) 部分法院司法实践时明确支持，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，用工单位作为此处“用人单位的第三人”，不论劳务派遣人员是否经由用人单位获得工伤保险赔偿，用工单位都应承担侵权责任，比如龙州县水利电业有限公司与黄斯科触电人身损害案、张亭与六安之星汽车销售服务有限公司案；3) 部分法院认为针对劳务派遣关系，“用人单位”一词包括了劳动合同关系中的用人单位和劳务派遣关系中的用工单位，即用工单位不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的“用人单位以外的第三人”，对于生产安全事故和职业病等，应依法承担人身损害补充赔偿责任，比如韩传英与铜陵有色金属集团股份有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案。对于较大型集团公司，上级单位向下级单位借调员工，或上级单位安排员工在多家成员单位间调动比较常见。有些属于明确性质的临时性借调，劳动关系、社保缴纳、薪资发放等仍由原单位负责，用工单位拥有员工的指挥、管理权；有些属于不明确的调动，劳动关系、社保缴纳、薪资发放等全部或部分保留在原单位，一段时间内逐步过渡到用工单位；另外也有员工劳动关系隶属上级单位，但按上级单位要求在多个不同下级成员单位间调动。《工伤保险条例》规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释〔2014〕9号）》明确规定，单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位。按法律法规，原用人单位为承担工伤保险责任的单位，劳动关系保留在原用人单位的，原用人单位应当考虑到经济赔偿风险。借调人员在借调单位工作，受借调单位管理，构成了劳务关系。借调单位有义务为借调人员提供安全的工作环境、保护设施、安全教育培训等，与不存在法律关系的他人有明显区别。借调人员发生工伤时，虽根据法律法规应由原用人单位承担工伤保险责任，如借调单位存在过错，笔者认为借调单位应承担人身损害侵权责任赔偿。但对于人身损害赔偿与工伤保险赔偿之间是否存在关联存在不确定性，从广义来说，借调单位也属于用人单位，与“接受劳务派遣的用工单位”略有不同。从政府教育部门、学校角度，鼓励、组织高职院校、技工院校、普通本科院校等在校学生到企业实习，促进在校学生更快融入社会、学以致用；从企业角度，有的企业在特定时间段十分愿意招收实习生，为企业减轻人力成本，同时获得潜在员工对象，获得更多考察机会。从实习企业角度，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定，实习生不具备“劳动者”的一般条件，不与用人单位认定为劳动关系。从工伤保险角度，经初步统计，仅贵州和浙江的工伤保险条例中明确实习生可参保并享受工伤保险待遇，吉林、河南和海南等通过地方性工伤保险条例立法明确用人单位参照工伤保险待遇提供赔偿，其余大多数地区未肯定实习生的工伤保险待遇。但实习生为企业提供劳务，客观上为企业创造价值，并且实习生的工作活动直接受企业的管理和安排，绝大部分符合雇佣关系构成要件，实习生与实习企业之间构成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，雇主对实习生承担人身损害侵权责任。同时，由于实习生的技能等尚处于学习状态，多数法院在实际判决时对实习生受伤时自身应承担的过错程度采取从宽认定方式，即用人单位面临着更严格要求的侵权责任风险，比如韦小林、成都英黎科技有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案。另一方面，即使部分省份的工伤保险条例对实习生加以保护，但根据笔者在《司法环境已变 雇主责任险为何仍停滞不前？（一）》中的对比，实习生通常本人工资较低，在残疾赔偿金、供养亲属抚恤金等赔偿项目方面，工伤保险和人身损害赔偿标准的差额极可能相差较大，如除去实习生就读院校可能承担部分赔偿金额以外，用人单位对实习生所需承担的工伤赔偿风险与具有劳动关系的员工几乎无差别。随着社会发展, 复杂多元的新型用工需求开始涌现。特别是我国目前已步入老龄化社会, 人均寿命大幅提高，许多人在退休之后, 出于自身的就业意愿, 被返聘回原用人单位或其他用人单位继续工作。用人单位与已超法定退休年龄人员之间属于劳动关系还是劳务关系，目前还未形成统一、权威的定论。因此，对于已达法定退休年龄人员再就业是否可适用《工伤保险条例》，无论在国家立法层面抑或各地立法之间均存在着标准不一、尺度不同的情况。笔者认为，不论是劳动关系亦或劳务关系，用人单位面临的工伤赔偿风险客观存在，而区别在于，用人单位是否可通过工伤保险基金转嫁部分赔偿风险，对此用人单位在办理工伤保险时就可提前确认；如不能办理工伤保险，依法应按工伤保险待遇标准或是人身损害赔偿标准承担赔偿责任。针对第一部分内容所列的借调人员、劳务派遣工、劳务外包人员、实习生和已超退休年龄人员等用工形式工伤责任风险，市场上保险经纪人在为用工单位设计一揽子保险方案时（或用工单位自行办理投保时），通常通过雇主责任险和公众责任险转嫁该风险，认为雇主责任险保障对自身雇员人身伤害的经济赔偿责任风险，公众责任险保障第三者人身伤害的经济赔偿责任风险，不论这些用工形式的员工如何划分，同时投保两个险种便可以覆盖所有员工和他人发生人身伤害时的经济赔偿责任。在具体方案设计时，基本上采取特别约定或附加条款的形式做进一步双方约定，但在具体方案措辞设计时多各有不同，是否完善也有待具体斟酌商榷。对此，笔者根据目前市场上两个险种的标准条款做进一步梳理分析。目前市场上雇主责任险条款承保人员基本上描述为“被保险人的雇员”，但大多数条款将雇员定义为与被保险人签署有劳动合同或具有事实劳动关系的人员，包括短期工、临时工、季节工和徒工，被保险人可以是境内各类机关、企事业单位、个体经济组织以及其他组织。然而，对于借调人员、劳务派遣工、劳务外包人员、实习生和已超退休年龄人员，基本上不与实际用人单位构成法律上的劳动关系（具体法律关系及因此相关的工伤赔偿责任已在本文第一部分内容详述），从标准产品设计而言，这些人员并不在雇主责任险承保范围内。从公众责任险角度，保险责任通常为“被保险人在保险单载明的区域范围内因经营业务发生意外事故，造成第三者的人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”，但极少有条款针对第三者进行明确定义。另一方面，在大多数公众责任险条款中存在下述全部或部分除外责任条款，导致当用人单位作为被保险人时，难以直接将这些人员纳入公众责任险保障范围，或存在较大争议：1. “为被保险人提供服务的任何人的人身损害和财产损失”除外责任条款，借调人员、劳务派遣工、实习生和已超退休年龄人员等极易被认定为该类人员，劳务外包人员被认定为该类人员的可能性相对小一些，但也可能发生争议；2. “被保险人应该承担的合同责任，但无合同存在时依法仍然应由被保险人承担的经济赔偿责任不在此限”除外责任条款，在大多数事故情形下，由于用人单位未提供充足的安全和技能培训、未尽劳动者保护等义务，对这些人员受伤负有过错责任，但这些义务是基于各方签署的合同所产生的（例如劳务派遣合同、实习合同、退休人员聘用合同、借调协议或集团内借调制度），除去这些合同因素以外，用人单位的过错责任事故情形或过错责任比例极其有限；3. “被保险人或其雇员”本身的人身伤害除外，但多数公众责任险条款却对“雇员”无明确定义。若采用雇主责任险条款中关于雇员的定义，本除外责任所适用的人员范围则较小，但雇主责任险和公众责任险属于不同产品，投保人与保险人之间订立的是两份独立合同，是否可直接采用其定义存在不确定性。从法律角度来说，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十一条中对雇员人身损害进一步规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，从该司法解释中可看出，雇员的定义十分广泛，并不局限于签署有劳动合同或具有事实劳动关系的人员。综上，笔者认为目前市场上多数保险公司的雇主责任险和公众责任险均未对这些用工形式的人员提供直接可用的保险转嫁解决方案选项。对于劳务外包人员，因行政管理和承担工伤保险的责任主体均在外包单位，外包单位与发包人之间受合同法调整。如劳务外包人员在发包人办公现场作业受伤，发包人仅承担直接过错侵权责任，与劳务派遣人员有本质区别。从保险转嫁方案角度来说，将发包人的侵权责任风险纳入公众责任险承保范围比较合适，笔者见到目前市场上也多采用该方案。对于劳务派遣人员、借调人员、实习生、已超法定退休年龄继续就业人员，笔者认为，完善雇主责任险条款及核保定价政策，将这些人员纳入雇主责任险更合适。理由如下：1. 这些人员接受用工单位的直接管理，在大部分情况下，用工单位与这些人员构成了劳务关系，所需承担的安全保障义务与劳务外包人员有极大差别，因此风险有本质差别。保险人具有在承保时获得工种、工作职责、人员身份、用人要求等明确信息的便利条件，且如本文第一部分内容所述，用工单位并不完全仅承担过错侵权责任或承担的侵权责任与“不存在法律关系”的人员相比有很大不同，纳入雇主责任险可有利于获得与之对价的保费；2. 根据《侵权责任法》第三十四、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，当这些人员执行工作任务造成他人损害时，由用人单位或用工单位（接受劳务派遣）承担侵权责任。如将用人单位或用工单位对这些人员工伤风险的经济赔偿责任纳入公众责任险，在产品设计逻辑上，这些人员即属于“第三者”，但“第三者”如再造成他人人身损害，也将其纳入公众责任险承保范围，设计逻辑上存在一些“牵强”；3. 劳务派遣人员、借调人员涉及到劳动关系单位和用工单位双重管理，雇主责任险如提供单方投保、共同被保险人投保等多种选择方案，更有利于推广该产品，并充分发挥保险的风险转嫁、维护社会稳定的作用。1. 用工单位与这些人员存在情感关系，在目前社会环境下，用工单位如仅从过错侵权责任角度考虑经济赔偿风险，通常难以满足这些人员或其亲属索赔需求；2. 如本文第一部分内容所列，劳务派遣和借调人员均可投保工伤保险，实习生和退休继续就业人员在工伤保险方面存在不确定性，投保雇主责任险时做好与工伤保险的衔接考虑，充分转嫁风险的情况下也可节省保费支出；3. 目前市场上公众责任险的承保风险主要针对侵权责任，承保风险比较有限（比如诸多公责险条款将自然灾害列为除外责任），但对于这些特殊身份的人员，用工单位所承担的安全保障义务和赔偿风险都更严格，采用雇主责任险更有利于获得完善的保障；4. 对于借调人员，多为同一系统内或集团内的人员调动，采用雇主责任险将两个公司主体共列被保险人，并进一步参考本文第一部分内容所列因素，在设定赔偿限额时充分考虑每人最大可能赔偿金额，可减少多方投保时保障缝隙或保障重叠的情形；
5. 对于劳务派遣人员，结合劳务派遣合同中的责任分担机制，采用单方投保或双方共列被保险人投保，并进一步参考本文第一部分内容所列因素，在设定赔偿限额时充分考虑自身或共同面临的每人最大可能赔偿金额，也更有利于减少保障缝隙或保障重叠的情形。
基于保险经纪人的职业习惯，笔者倾向于采用尽可能少的保单实现同类风险全面风险转移的方式，以减少多保单间出现保障缝隙或保障重叠的可能性。对于用人单位附有行政管理职权的雇员、借调人员、劳务派遣工、实习生和继续就业的退休人员等，本质上并无明显区别，通过完善雇主责任险的产品设计，对此类可区分出的特定人群提供全天24小时补充工伤保险责任和侵权责任风险保障，笔者认为实用性更强。
突如其来的新冠病毒肺炎疫情，对全国经济造成重大影响，“共享员工”等新模式也应运而生，而随之而来的对“共享员工”的法律保障、保险保障也带来很多人思考。笔者充分希望，雇主责任险能如同险种名称和保险责任的内容所述，转嫁雇主对广泛意义上的雇员人身伤亡的经济赔偿责任，即使法律环境下对部分用工形式工伤保险和人身损害侵权赔偿的衔接适用意见不统一，但如能从保险角度提供与多种用工形式相匹配的保险解决方案，不断更新雇主责任险产品条款和核保机制，将能更大作用的发挥雇主责任险的社会价值。
