国际工程部分删减情形下承包商的索赔权利分析
作者：康飞 张颖 花园园
新冠疫情对全球经济造成了重大影响，在此背景下，很多国际工程项目的业主可能会采取删减部分工程的手段来对已签约工程缩小投资规模，减少投资风险。删减属于工程变更的一种情形，许多国际工程合同中都赋予业主或工程师下达指令对工程进行变更的权利，包括对工程的增加、修改或部分删减。变更条款赋予了业主对合同范围管理的灵活性，但是，如果删减了大部分工程，交易的基础就会发生巨大的变化，损害承包商的利益。那么，在业主删减部分工程的情形下，承包商可以获得何种索赔权利？本文将对工程部分删减的不同情形进行分析，以明晰不同情形下承包商的索赔权利。
业主将部分工程进行纯粹性删减
很多合同都赋予业主删减部分工程的权利，但明确表明此种权利不包括将部分工程删减然后交由其他方实施或者由业主自己实施。只有在被删减的工程以后都不再进行实施的情形下（即纯粹删减），才可以行使该项删减权。又或者删减部分工程有合理的技术或商业理由，例如由于技术或市场上的问题对工程目前的可行性有疑问，或由于意外的资金短缺，希望将部分工程推迟到预期的竣工日期之后，这都应该是属于合理变更的范围。
这属于FIDIC1999版施工合同条件13.1款（d）项规定的变更情形，根据FIDIC合同条件规定，此种情形应按照变更处理。至于这种情形下承包商可以获得何种赔偿，FIDIC1999版的施工合同条件的第12.4款【删减】有相应的规定。12.4款规定“如果工程的删减构成了一项变更，而且双方对该删减的工程价值在删减前没有达成一致意见时，承包商可发出通知，同时附证明材料，要求对因删减该工程而造成的影响予以成本补偿。”因此，根据12.4款的规定，承包商可以获得成本的补偿。这些成本包括：这部分工程本可以分摊的固定成本支出、现场管理费和总部管理费；打乱施工安排带来的效率损失；为这部分工程所做的施工设备与人员动员费；取消与这部分工程相关的材料采购合同的违约费用和价格损失；因删减而对剩余工程的价格的影响等。需要注意的是FIDIC的黄皮书和银皮书中并没有做出相应的规定。
对于承包商是否可以索赔预期利润损失，普通法对这个问题的立场并不明确。由于这在FIDIC1999版本中属于合同中规定的变更，承包商并没有要求违约赔偿的余地。此外，FIDIC1999版的17.6款【责任限度】中的规定也不利于承包商索赔利润，该条款规定“除16.4【终止时的支付】和17.1【保障】中规定的情形外，合同任何一方都不向另一方承担利润损失、间接损失”。业主可以依据该条款来尝试否决承包商的利润损失索赔。
业主将部分工程删减交由其他方实施
完成全部工程不仅是承包商的义务，也是承包商的权利。除非合同中有明确规定允许此种变更情形外，这已经不属于工程变更的范畴。在此种情形下，业主可以和承包商签订补充协议，对删减后的赔偿责任进行协商。如果业主单方面删减部分工程，并交由其他方实施，则属于违约，承包商可以主张违约赔偿。
在英国的Abbey Developments Ltd v PP Brickwork Ltd（2003）案中，因认为劳务分包商工程不力，承包商（Abbey Developments Ltd）将劳务分包商（PP Brickwork Ltd）的剩余工程以变更指令的方式进行删减，并交由另一家公司来实施。法官判定承包商违约，法官认为“工程合同不仅赋予承包商执行并完成工程的义务，而且赋予承包商能够完成合同规定的工程的相应权利。删减或改变工程是对这一权利的侵犯，是一种违约行为..对给予业主变更工程的权利的条款必须仔细解释，以免剥夺承包商完成工程和实现预期利润的权利..业主和承包商之间达成的基本合同必须得到遵守，即便业主发现自己签订了一个他认为可能是糟糕的合同，他也不能利用‘删减’条款试图以较低的成本让其他方来完成工程，以逃脱合同责任”。从上述判例可以看出，即便承包商自身存在履约问题，但是除非合同中有明确规定，业主还是无权将承包商的部分工程删减，然后交由其他方实施。
在此种情形下，因业主违约，承包商可以获得的损害赔偿的范围除了直接成本损失外，还包括删减部分工程所蕴含的预期利润损失。在英国的Amec Building Ltd v Cadmus Investment Co Ltd（1996）案中，上诉法院认为承包商有权获得利润赔偿，因为业主将暂定金额项下的部分工程擅自进行删减而交由第三方执行。FIDIC1999版中并没有明文规定承包商可以在此种情形下索赔利润，不过在FIDIC2017版的施工合同条件中，13.1.1款（c）项规定:“如果双方同意删减部分工程并由他人实施，则承包商的变更建议书还可包括承包商因工程删减而遭受（或将遭受）的任何利润损失和其他损失及损害的数额。”
删减工程的关键部分
合同规定业主可以删减部分工程的权利是否意味着业主可以无限制地删减工程？FIDIC合同条款中并未对这个事项进行明示规定，但根据合约精神来看，答案显然是否定的。即使合同明确规定业主有删减部分工程的权利，但对可以删减多少工程也有默示的限制，即业主不能将所有工程从承包商的工作范围中删除，或删减非常关键的工程内容，也不能利用该权利破坏双方达成的基本协议。如果删减工程的合同额特别大，大到足以构成对合同的实际取消，那么它将构成毁约，而不是对合同的变更。或者，当删减的工程涉及合同的核心和关键工作内容时，这种情形是对合同的重大改变，也应属于毁约，而不是变更。这种情形应该按照合同终止处理，而不是按照变更处理。承包商有权利终止合同，或者要求确认合同继续履行，这两种选择下都可以要求损害赔偿。承包商可以获得损害赔偿的范围除了直接成本损失外，还包括删减部分工程所蕴含的预期利润损失。
在香港的Ipson Renovation Limited v The Incorporated Owners of Connie Towers（2016）案中，业主要求从承包商的工程范围中删除某些项目（将合同金额减少约13%）。该工程的范围涉及对现有住宅塔楼进行结构、消防安全和公共卫生方面的工程，而业主要求删减的部分包括这些工程的重要内容。尽管合同中有明确的条款规定业主有删减承包商的部分工程的权利，但是争议的焦点在于删减权利是否可以涵盖代表工程关键部分的工作。法院认为应该综合考虑合同的目的、签约时对工程范围和合同条款的意图等因素对删减权利进行严格和谨慎的解释。业主提出变更的目的并不是为了完成项目，而是偏离了项目的需要和既定目标，以及合同的目的。因此，法院最终判定合同条款并不允许业主删减工程的关键部分，业主删减部分关键工程，且不给予承包商补偿的行为已经构成了毁约。
因承包商未能修补缺陷而导致的删减
FIDIC1999版施工合同条件的7.6款和11.4款有规定，如果因承包商质量问题，业主在某些情形下有权将该部分工程删减交由其他方实施。在这种情形下，由于承包商自身的问题导致业主对其能力失去信心，业主不仅可以将删减部分的价值从合同价格中减除，承包商还应赔偿业主的损失，这些损失包括交由其他方实施所额外增加的支出和工期延误导致的损失等。但需要注意的是，即便因承包商自身原因导致某项工程质量不符合合同要求，但业主对该项工程的删减仍需遵循合同约定的程序，即及时发出改正通知，并给予承包商合理的补救时间。FIDIC合同条件第11.4款【未能补救缺陷】规定，在向承包商发出通知后，业主可自行实施，费用由承包商承担。但是在采取该行动之前必须遵守相应的程序性要求，工程师必须非常小心，确保承包商已收到要求补救缺陷的通知，并有合理的时间来纠正这种情形，然后才可以从承包商那里删减部分工程并将其授予其他方实施。
在Oksana Mul v Hutton Construction Ltd（2014）案中，业主雇用承包商来对其拥有的一座房屋进行扩建和翻修。在竣工证书上注明了工程有大量的质量缺陷，但因业主急于使用房屋就对承包商进行了付款。随后，为了尽快占有并使用该房屋，业主雇用了另外一家承包商执行了修补工程。几年后，业主发起诉讼要求承包商进行赔偿，赔偿的范围包括返回为补救缺陷工程而支付的部分价款，以及为雇用另一家承包商而支付的全部费用。
拖长的暂停导致的删减
还有一种情形就是拖长的暂停导致的部分工程删减。FIDIC1999版施工合同条件的8.11款【拖长的暂停】规定，如果暂停不是由承包商应负责的原因导致的，并且暂停已经持续超过了84天，承包商可以要求复工。如果工程师未能在28天内准予复工，则承包商有权利将受影响的部分工程按照13条【变更与调整】作为删减处理。
在此种情形下，对于承包商可以获得哪些损害赔偿，FIDIC合同条件中并没有明确规定。不过在8.11款中还有规定，如果拖长的暂停影响的是整个工程，则可以按照16.2【由承包商终止】处理。在16.2款的情形下，承包商是可以获得利润补偿或其他损害补偿的。承包商可以主张依据8.11条款的整体理解，以及合同的公平原则，对因拖长暂停导致删减的部分工程要求利润补偿。此外，对承包商可以获得的违约赔偿还应考虑导致拖长的暂停的原因，如果是由于业主的原因造成的，如设计更改，则承包商很大可能可以获得利润补偿；而如果是由于外部原因造成的，如地质问题、疫情问题，则承包商不容易获得利润补偿。
新冠疫情下，业主极有可能利用工程部分删减的权利来对已签约的工程缩小投资规模，在此情形下承包商应充分利用合同和法律的规定来主张自己的权益。通过上述分析，本文对国际工程承包商在缔约过程中提出下列建议。
1.应尽可能在合同条件中将删减工程的权利限制为纯粹删减，而不允许业主执行删减的工程或由第三方执行。
2.应在合同条件中最大限度地争取业主部分删减情形下的赔偿，并对可获得的赔偿范围进行详细的界定。
3.争取在合同条件中明确约定业主部分删减情形下承包商可以索赔预期利润损失，不管是否交由第三方实施。
4.双方可以自由约定一个条款，通过这个条款可以允许将部分工程从合同中删减，然后交由其他方实施，并约定好此种情形下承包商可以获得的补偿。
［工作单位：北京建筑大学城市经济与管理学院。本文获得北京建筑大学市属高校基本科研业务费专项资金资助（X18041、X18134）；获得北京建筑大学北京未来城市设计高精尖创新中心（“一带一路”沿线国家工程建设标准研究UDC2019021424）资助。］