安全生产执法的“两难”困境：严格执法，违反营商环境规定

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何磊 老杨

我国安全生产固有的体制机制陈疴导致了安全生产执法人员在执法过程中时常陷入到“两难”的境地，综合监管如是，隐患排查亦如是，事关执法本源初衷的宽严倾向选择亦是如此。

“严格执法”从来都是行政执法的首要原则和法律底线，而时下的“宽松的营商环境”、“宁静日”则要求不得检查、不得执法、不得处罚，这就导致安全生产执法人员陷入到了“两难”的逼仄困境：严格执法，违反营商环境规定，宽松对待，又违背了执法的初衷。

最为关键的是，如果因为不得检查、不得执法、不得处罚，所导致的生产安全事故，执法人员一样要背负失职渎职的责任追究，不会因为营商环境因素而手下留情，而如果在营商环境条件下强行开展执法处罚，又会被有关部门按照“明知故犯”去追究相应责任，换句话说，安全生产执法人员无论如何去选择，结果都是错的!

呜呼哀哉，原本正常的行政执法活动，安全生产执法人员缺失左右为难，却犹如在钢丝绳上起舞，稍有不慎，就会跌入万丈深渊。

各级领导讲话中出现的“既要严格守住执法底线，又要为设身处地为企业着想”，要“统筹经济发展和安全生产”，原本属于高屋建瓴的正确理念，只是说起来朗朗上口，做起来谈何容易？严格执法与宽松执法本就是不可调和的矛盾体。两害相较取其轻，在现行政策规定不变的情况下，安全生产执法人员只能采取优化执法技术的方法，最大限度地实现二者的平衡，最大程度的化解因此带来的不利影响。

严格执法从来都是行政执法的首要基本原则和必须坚守的法律底线，且执法宽松软问题一直都是安全生产监管不力的重要表现。安全生产执法作为应急管理部门监管工作的基础性抓手，是促进安全生产形势持续向好和遏制重特大事故发生的重要监管支撑。应急管理系统多年来一贯的口号主张都是“严格执法”、“从严从重打击违法行为”应急管理系统从上到下的“坚决杜绝只检查，不执法，只执法，不处罚”，都指向了“严字当头”，从严从重严厉打击安全生产违法违规行为几乎成为了安全生产执法人员的铿锵誓言，甚至于很多地区为了遏制“只检查，不执法，只执法，不处罚”现象，根据检查频率和处罚数额进行排名，尤其是重特大生产事故发生后，从上到下几乎全部充斥了一种声音，就是“从严从重大执法、大检查、大排查”。

2021年《安全生产法》将“严字当头”推向了一个新顶峰。2021年《安全生产法》修改后的一个最大的亮点就是“严字当头”，可谓是“空前严厉”，从处罚内容、处罚区间和处罚种类等方面全方位加大了对于安全生产违法行为的行政处罚力度，最高处罚上限达到了前所未有的“一亿元”，且全法改变和压缩了之前处罚条款内容的“可以处罚”的可选择空间，几乎所有的2021年《安全生产法》罗列的安全生产违法之行为都属于“必罚项”，没有可以“酌定”的空间，甚至设定了“按日连续处罚”、“实施关闭的具体条件”等严格条款，严字当头、空前严厉的2021年《安全生产法》本来是无可厚非的，通篇灌注的“重典治乱”思想、全面加大对于安全生产违法行为的打击力度能够更好地维护广大人民群众的生命财产安全，能够更好地促进安全生产形势的持续稳定好转，也能够最大化地体现《安全生产法》的立法初衷。安全生产从来都是生产经营单位最大的“效益”，加大对于安全生产违法行为的行政处罚力度从本质上说也是为了企业生产经营单位的长久永续化发展，因此2021年《安全生产法》必须要严格执行，这是落实现代法治精神的基本前提。

因为执法不严导致的生产安全事故责任追究扩大化的问题由来已久，实践中安全生产监管执法人员因为执法不严、违法不究等行为给被责任追究的案例可谓比比皆是，在这样的安全生产执法一贯“严字当头”地影响下，严格执法几乎成为了安全生产执法人员不敢稍加触碰的“高压线”所谓的“不检查”、“不处罚”几乎成了责任追究的敲门砖。

经济发展从来都是社会运转的基石。当前所面临的是全球经济发展整体趋于下行和国内新冠疫情持续肆虐的大形势，在国内外经济低迷形势影响下，国内很多的生产经营单位几乎都面临着产业效益低下、生产规模萎缩、发展动力不足的严峻态势，时下的很多生产经营单位根本无法承受来自现行《安全生产法》空前严厉的行政处罚。尤其是在某些地方经济持续低迷的基层县乡，促进所在区域内生产经营单位的扭亏为盈和发展盈利几乎成了地方政府的头等大事。

虽然我们在理论畅谈中，总是会说，“安全生产从来都是生产经营单位最大的“效益”，加大对于安全生产违法行为的行政处罚力度从本质上说也是为了企业生产经营单位的长久永续化发展，”但是从短期来看，安全生产的检查处罚，动辄停产停业整顿，处以较大数额经济处罚，这在实际上对于企业的经济效益发展是产生了消极影响的，因此安全生产执法就这样成为了营商环境宽松打造过程中实际上的“拦路虎”。

在这样的条件下，宽松的营商环境就成了政府应付当下局势的首选良策，为了营商环境的打造，很多地区限制了执法部门的执法力度幅度，有些地方甚至规定，给企业要有“宁静日”所谓的宁静日，就是在限定的时间期间内，不允许执法部门去企业进行执法检查，更遑论行政处罚了，如果执法部门或者执法人员违法了营商环境规定，动辄严厉制止，甚至是予以责任追究，其中在很多地区，安全生产执法也是属于限制范围之内的。

面对安全生产执法和企业效益发展之间的矛盾冲突问题，各级领导讲话中总是频频出现“既要严格守住执法底线，又要为设身处地为企业着想”，要“统筹经济发展和安全生产”，只是这些“统筹”作为顶层设计无可厚非，作为具体操作性质的一线执法来说，就属于左右为难的选择困境了。严格执法与不检查不处罚本身就是一对不共戴天的天敌，既能守住执法底线，又能打造宽松营商环境，这让具体执行的执法人员根本就是陷入到迷茫惘然之中。原本执法人员也可以象其他执法部门一样，选择“躺平”，稀里糊涂的面对和处理这二者的矛盾，只可惜在安全生产执法领域，有一个始终都挥之不去的悬头利剑，那就是生产安全事故发生后的失职渎职责任追究。

比如在2021年《安全生产法》严字当头空前严厉的情况下，基层的应急管理人员面对的是“两难”境地：一方面2021年《安全生产法》作为安全生产领域内的基本法律必须要不折不扣的严格执行，必须要根据2021年《安全生产法》空前严厉的处罚条款对生产经营单位的违法行为实施处罚，另一方面地方政府极力推动的“保经济、促发展”政策压力又促使基层的应急管理人员不敢实施处罚、不愿实施处罚，甚至是不能实施处罚。一方面拒不执行《安全生产法》就会导致明确的行政执法失职渎职责任追究，另一方面严格贯彻执行安全生产法》就会带来当地社会“天怒人怨”的整体社会压力。

再比如营商环境在政策执行中的“宁静日”，宁静日是不允许执法部门去企业进行执法检查，但是宁静日期间事故是不可能同时被拒之门外的，生产安全事故的发生在宁静日期间也是“随机态”，这里最关键的问题时，如果如果企业宁静日期间出了事故，那算不算执法人员按履职尽责来理解呢？会不会因为营商环境因素而对执法人员手下留情，法外开恩？当下，这个问题值得关注和认真思考！

安全生产执法人员在开展执法活动时会时常遇到两难逼仄、左右为难的尴尬境地，包括责任追究扩大化、综合监管的实操性界定、执法对象究竟是隐患？还是违法行为?、严格执法与营商环境的艰难选择等。其根本原因在于历史传承下来的体制机制的长期束缚，一个重要原因就是法律理念和执法技术的生涩落后。体制机制问题是安全生产执法人员无力改变的客观现状，长期等待上级部门顶层设计的完善改观也绝非应对当下的万全之策，但是法律理念的圆转适用和执法技术的灵活运用却可以最大程度的弥补体制机制漏洞，也能在顶层设计完善改变之前实现初步破冰。因此安全生产执法人员面临天天发生的体制机制疑难，与其长吁短叹，怨天尤人，不如从法律本源出发，依靠法律理念的圆转适用和执法技术的灵活运用来破解多年顽固存在的“两难逼仄”困境。

严格执法与宽松执法绝对是一对不可调和的矛盾体，如果一味纠结于选择A，还是选择B的问题，那么即便是穷尽手段，也无法做出让矛盾双方都满意的解决方案。但问题的关键是这一矛盾体每天都在真实的发生着，安全生产执法人员与其纠结于如何选择的问题，不如从自身的工作实际出发，利用执法技术的灵活运用实现破冰之旅，虽然这样的破冰之旅并非除根之策，但至少能为自身的尽职尽责提供了相应的证据或者理由。

一、“痕迹主义”+“履职情况的书面记载”+“职责清单实效化”的综合适用。

实践中，解决“严格执法，违反营商环境规定，宽松对待，又违背了执法的初衷”的逼仄两难困境问题，在面对既有法律和政策矛盾冲突情况无力改变的前提下，只能通过个人层面法律理念和执法技术来积极应对，就是需要“痕迹主义”+“履职情况的书面记载”+“职责清单实效化”的综合适用。简而言之，就是要通过职责清单和履职书面记载的法律效力，来对抗“营商环境”“宁静日”中，不允许去企业检查处罚的“该去检查的没去检查”责任追究。

举个例子，应急管理行政执法都要求制定《年度监督检查计划》，在《计划》中，对于应该检查的企业详细列明，但是在具体实施中，根据当地政策的变动，应当及时予以调整和删减，这也是《年度监督检查计划》制定和实施的法定要求，以此来寻求予以对抗的“抗辩理由”，此外，有鉴于目前关于这个“单”的合法性认定党纪法律并没有明确的限制性规定，这就需要在实践中依靠原理演化应用，这就是适用中的具体化要求，在“营商环境”“宁静日”中不能拘泥于上纲上线的文件规定，应当在履职书面记载中将“该去检查的，没去检查”的客观证据理由予以具体突出出来。另外，在其他的现场执法检查中，两名执法人员可以将具体的现场检查情况详细罗列出来，包括检查依据、检查内容，检查时间，检查实际情况，问题处理情况等，此时就得到了“虽然没去检查政策不允许的企业，但是在工作日内已经履职尽责”的另一种抗辩理由。这里需要注意的是，将具体的现场检查情况详细罗列的形式可以是“流水账”，也可以用应急管理执法文书中“现场检查记录”文书，这些文字记载的生命力在于一是两名执法人员必须签字和写上日期，二是必须养成长期如一的工作习惯，据此这些“书面记载”就在一定程度上具有了动态化“职责清单”的实际效力了，这也是促使监管人员尤其是一线执法人员留存工作痕迹、留存书面证据的良好工作习惯的集中体现。

这里需要说明的是，“痕迹主义”并非近年来学者强烈批判的“非要留下痕迹”的形式主义，笔者仅仅是借用了这一称谓，目的是养成留下履职尽责证据的习惯和思维，而绝非盲目教条、事事要求格式化的形式主义。法律的实践意义在于将原则性的规定在具体案例中体现出来，我们可以在应急管理的实践中以此为尽职履责的最高依据，通过多种形式的权责清单来固定自身的职责范围，从而达到“单”清晰、责清晰，一定程度上避免追责的扩大化倾向。

二、执法技术的灵活运用

2021年《安全生产法》修改后的“严字当头”确实是无可厚非的，安全生产从来都是生产经营单位最大的“效益”，加大对于安全生产违法行为的行政处罚力度从本质上说也是为了企业生产经营单位的长久永续化发展，因此2021年《安全生产法》必须要严格执行，这是落实现代法治精神的基本前提。但是严格执行并非是“机械执行”，也不是紧扣字眼的“照本宣科”式执行，关键在于科学化、体系化、精准化的执行，《安全生产法》虽然从处罚内容、处罚区间和处罚种类等方面全方位加大了对于安全生产违法行为的行政处罚力度，导致了基层应急管理执法人员在实施行政处罚时的畏首畏尾和无所适从，但是《安全生产法》并不是应急管理行政执法所必须唯一遵守的法律，且《安全生产法》在具体实施行政处罚的过程中是有很多技巧可以参考使用的。  

首先同样是在2021年完成修订的《行政处罚法》第三十三条规定：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。这就在事实上首度确立了“首违不罚”和“无过错不罚”的处罚适用制度。《行政处罚法》与《安全生产法》实质上是一般法和特别法的关系，虽然从冲突原则上来看，作为特别法的《安全生产法》要优先于作为一般法的《行政处罚法》，但是如果在相互之间不冲突的条件下，作为一般法的《行政处罚法》的一些制度规定，同样适用于作为特别法的《安全生产法》之中，这就需要针对具体情况完成两部法律规定之间的“跨接”，换句话说，可以在严格执行《安全生产法》严格处罚的同时，贯彻执行《行政处罚法》关于“首违不罚”和“无过错不罚”的处罚适用制度规定。

其次是行政处罚的裁量考量，根据“过罚相当”基本法律原则规定，这个行政处罚的裁量和考量是需要综合考虑各种情形和因素的。《行政处罚法》第三十二条规定　当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。这实际上就是法定的从轻减轻因素考量规定，其中第一项“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”在应急管理行政执法领域就非常常见，因此在严格按照2021年《安全生产法》实施行政处罚的同时，也可以重点考量法定的从轻减轻因素。在实践中，应急管理行政执法人员往往因为自身法律知识素养的限制，在实施处罚的过程中不能做到面面俱到和首尾兼顾，这就需要我们的应急管理行政执法人员科学化、体系化、精准化的实施行政处罚。

实践中，通过法律理念的圆转适用和执法技术的灵活运用并非一朝一夕之功，而是需要进行相应的行政措施予以固化和培育，因此可做如何工作建议：

一方面加大对应急管理行政执法人员的实操性业务培训，尤其是《行政处罚法》等《安全生产法》以外的综合性法律法规的培训教育，培训教育中不能逐字逐句的泛泛解读，应当结合《安全生产法》和行政处罚实践中的疑难问题进行针对性讲解，真正困扰广大应急管理执法人员开展执法工作的难题不在于对法条文字的疏于理解，而是在于对于因为法律规定在实践应用中产生的各种疑难杂症，尤其是针对基层应急管理执法人员的教育培训，空洞化、教条化、形式化的言辞说教对于直接开展执法具体业务的基层应急管理执法人员可谓是用处不大，基层应急管理执法人员真正如饥似渴的就是现实中各种执法疑难问题的解决思路和解决方法，通过综合化的教育培训促使应急管理行政执法人员科学化、体系化、精准化的实施行政处罚；

另一方面就是放大应急管理行政执法人员的“情节考量”工作环节，建议省级应急管理部门制定出台详细的《应急管理行政处罚情节考量规则》，对全省的应急管理系统行政执法人员的情节考量工作环节进行规范和强化，其中将法定从轻或者减轻行政处罚作为必须考量的因素予以突出；

第三个方面就是通过案例指导、案卷评查等方式充分完善应急管理行政执法人员的执法技巧，比如说“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”在应急管理行政执法领域的应用，可以将情形认定的重点放在“主动”上，合理划分被处罚当事人行为表现方面的“主动”时间节点，一般情况下将行政机关关于“违法行为”的书面告知之前的所有消除或者减轻违法行为危害后果的行为，都可以视为“主动”，以此执法技巧的应用和完善来进行真正“过罚相当”的行政处罚。

营商环境打造体现了“小政府、大社会”的现代主义行政施政理念，“宁静日”政策也是有效复苏经济初、促进企业效益提升的一项应急之策，只是安全生产执法与其它的执法活动不同，生产事故责任追究对于监管执法者的压力可谓是与日俱增。这就要求安全生产执法人员统筹把握严格执法和宽松执法的限度，既要严格守住执法底线，又要为设身处地为企业着想，只是这种“统筹”偏重于战略层面，整天奔波在执法一线的安全生产执法人员来说，实在是一种无法企及的高度，因此解决这个问题的根本之策在于中央层面出台相关的政策解释，一是立足于发现问题解决问题，把它当做一种急需解决的现象来叙述；二是究其原因，并不是顶层设计问题，而是地方政府领导处于发展经济的考虑，对顶层设计理解偏颇导致；三是追责问责部门的惯性思维对安监干部容错机制不到位。而在相关政策解释出台之前的空档期内，只能依靠法律理念的圆转适用和执法技术的灵活运用来最大程度地实现矛盾冲突的均衡，即便如此，有关的决策部门也需要做出一定的努力，才能真正实现既严格执法、又维护了宽松的营商环境，最关键的是也能在一定程度上保护了安全生产执法人员的正当权益。