我眼中的“涉外法律服务”（一）
转载：李武智律师
摘 要
“一带一路”的提出以及相关工作的开展和推进，“涉外法律服务”重新进入律师行业的“热搜榜”。律师朋友对“涉外法律服务”一词不会陌生，许多律师同行在听闻后，大多把涉外法律服务和外国人，特别是把涉外法律服务和外语联系在一起；外行人（一般是律师的客户）遇到“涉外”二字，即恍惚之间需要寻找、咨询了解外国法律的律师。那么，究竟“涉外法律服务”为“何物”，在我国法律中是如何界定的呢？ 笔者以相关办案经历为基础，通过问答形式，简要地介绍涉外法律服务以及相关企业从事涉外事务的基本经验。 Question1 什么是“涉外法律服务”？ 根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十二条规定，“有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件： 1 当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的； 2 当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的； 3 标的物在中华人民共和国领域外的； 4 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的； 5 可以认定为涉外民事案件的其他情形。 综上，可以看出，我国民事诉讼程序对“涉外民事案件”做了界定。笔者认为，对于涉外法律服务的理解，也可以参照前述规定的标准。即只要是律师或者专业人士为具备前述规定所列情形之一的民事案件提供法律服务，就应该认为是在提供涉外法律服务。 提供“涉外法律服务”是否需要熟练掌握某一门或几门外语？ 笔者认为，提供“涉外法律服务”并不必然要掌握外语，但是至少对“涉外民事案件”具有一定敏感度，即在具体的案件中知悉涉外因素的成分是哪些，如何处理。当然，掌握外语更有利于律师或专业人士了解案情，抓住核心线索。具体理由如下： Question2 根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十二条规定，我国民事诉讼程序中，对涉外法律服务罗列了若干情形，但是并没有对工作语言做明确规定；同时，结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十七条，“当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，应当同时向人民法院提交中文翻译件。当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻译文本；当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。”，由此，不难看出，在维护我国司法主权和尊重我国官方语言的大前提下，在我国司法机关内的工作语言是以汉语，即中文为主的。只是目前有些法院为便于外国当事人了解庭审情况，附带地提供了翻译或庭审时的同声传译工作。既然在中国大陆地区法院审理案件，还是应当尊重和使用中文。 当然，并不是说律师或者专业人士在提供涉外法律服务时，不需要掌握外语。律师或者专业人士能够以外语工作，自然使得工作更加顺畅，沟通更加方便和高效。但是，律师所提供服务，归根到底是法律服务，是以对具体案情的深入了解，准确地适用法律，并最终提出相关法律意见。在提供法律服务过程中，律师对语言的运用和理解，只为更好地了解案情和事实，并不能说熟练掌握外语甚至精通案情，就能对案件起到决定性或者翻天覆地的作用。 Question3 提供“涉外法律服务”是否需要熟悉外国法律？ 这一问题准确来说，应该是，一国（地区）的执业律师在处理案件（项目）过程中，遇到的问题涉及外国法律的，是否需要熟悉外国法律。 这一问题类似于涉外法律程序中的“外国法查明”，“外国法的查明”应该区分为两部分理解，首先，某个项目、案件“整体”适用外国法律。例如在外国著名品牌与国内企业的合作项目中，合作协议里对“法律适用(governing law)”往往约定适用外国法律；海上货物运输中，作为货物运输合同证明的提单正面或者背面也往往印制着“法律适用和管辖条款”。这些都是影响整个案件、项目的法律适用情况以及管辖的问题。此外，国际法中的冲突规范，并不明确规定某个项目、案件所适用的是哪国法律，而是根据项目、案件的连接因素（行为发生地，标的物所在地等等）而最终确定整个项目、案件所适用的法律问题。 其次，是某个事实问题所涉及的外国法律。这样的情形往往是某个项目、案件所适用的法律是中国大陆地区法律，然而由于项目或案件所涉及的某些事实是在中国大陆地区境外发生，这些事实的相关证明是需要通过外国法律进行评价的，那么，笔者认为，这也属于“外国法查明”的部分。诸如外国企业主体信息的公证、认证手续，也可以理解为外国法律对外国企业主体资格的评价、出具法律意见的过程。 最后，笔者想谈谈以上两种不同情况下的法律适用，对涉外法律服务的要求。对于在中国大陆地区执业的律师而言，若遇到第一种情况，即某个项目、案件“整体”适用外国法律的情形时，那么中国大陆律师依法不能就整个项目、案件发表、出具正式法律意见，这涉及到律师的执业规范问题。然而，中国大陆律师可以作为专家证人，就项目、案件中涉及的部分事实所适用中国大陆法律的，可以就该部分事实，结合中国大陆法律进行评价；若遇到第二种情况，外国律师所就部分相关事实进行查明，并结合外国法律出具法律意见，可以视为整个项目、案件当中的部分证据，仅仅是证明在中国大陆境外所发生、形成事实的有效性、合法性。 既然语言不那么重要，法律查明也需要区分情况，那么“涉外法律服务”首当其中所应当关注的是什么问题？ 笔者认为，处理涉外法律事务（案件、项目），首当其冲应当关注和处理“法律适用”问题。这一问题的重要性，正如邓小平同志在谈及香港回归的问题上，“香港问题其实就是主权问题，主权问题是不容许谈判的”。 Question4 “法律适用”问题也是如此，在项目合作事宜中，如果某个项目适用外国法律，那么中国企业对项目的商业风险、法律风险的预判将会陷入相当被动的境地，工作习惯的差异亦会对证据的收集带来截然不同的影响。为何我国企业在境外仲裁中总是输多赢少，境外仲裁所适用的仲裁规则和实体法律均与我国大陆法律、民事诉讼程序甚至我国的仲裁程序天壤之别，在不熟悉规则和实体法律的前提下，败诉自然也是顺其自然的结果。 外国法律的程序规则和实体法律，所体现的是外国的文化背景和思维逻辑，小到只言片语的措辞区别，大到东西方的文化差异，等等这些因素的积累都构成了律师或专业人士在处理涉外法律事务时的难点。试想在体育界令人震惊的“孙杨案”如果是在中国仲裁，适用中国仲裁规则和中国实体法律，那么会有怎样的结果？