建筑合法性不是办理开业前消防安全检查行政审批的条件
转载。
王明
前一段时间，笔者代理了一个案件，是关于消防救援部门拟取消某公众聚集场所根据告知承诺制申报开业前消防安全检查行政许可的案件。笔者认为这件事具有极大的代表性，长时间困扰着基层执法人员，建筑合法性已经成了消防监督检查和消防监督执法被责任倒查的主要因素，严重制约了消防监督执法工作的顺利开展。更关系到消防救援部门的形象和当地的营商环境的好坏，特别有必要进行法律分析，以确保社会公共利益、企业利益和消防救援部门的合法利益。
事情是这样的：某著名娱乐节目投资公司在多方考察后，认为某地某楼宇符合其投资目的地的环境条件和投资要求，该楼宇位于一个十分繁华的地段，楼宇内周边商户也都取得了相应的《建设工程消防设计审核意见书》、《建设工程消防验收意见书》、《公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查合格证》等消防行政许可，且都正常营业。出于对该楼宇消防环境的信赖，该公司在该楼宇租赁了近千平方米，用于节目表演的剧场。投资公司询问产权单位，产权单位告诉投资公司，房屋不是违法建筑，还给投资公司出示了要租赁区域此前的《建设工程消防验收意见书》。公司主动查阅了该建筑所在的消防救援支队、消防救援总队两级单位的官网以及国家消防救援局的官网，对公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查行政许可的告知通告中，也都没有要求提供《建设工程规划许可证》（以下简称《规划许可证》）或《建设工程乡村规划许可证》（以下简称《乡村规划许可证》）。综合上述因素，投资公司决定进行投资经营。由于当前消防救援部门开业前消防安全检查行政许可实行告知承诺制，该公司经告知承诺，领取了《公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查意见书》。10日后，属地消防救援部门前往现场核查，发现了7项问题，并向投资公司下达了《责令限期改正通知书》，要求投资公司进行整改。1周后，消防救援部门前往现场复查，核实发现，除了第7条“提交《规划许可证》或《乡村规划许可证》”没有整改外，其他火灾隐患或消防违法行为均已整改完毕。后消防救援部门向属地规自局发函，要求规自局审查该场所所在建筑是否取得了《规划许可证》或《乡村规划许可证》，规自局的答复是“未向该建筑所属产权方发放过《规划许可证》或《乡村规划许可证》”，属地乡政府的认证为：“该建筑不属于违法建筑”。消防救援部门根据上述情况，经内部集体议案，准备撤销对该剧场已发放的《公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查意见书》，双方由此对簿公堂。
那么，本案中，最核心的问题只有一个，那就是：《规划许可证》或《乡村规划许可证》是不是公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查的前置条件。
经过多方查证，笔者认为：《规划许可证》或《乡村规划许可证》不是公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查的前置条件。具体理由如下：
1、从目前看，没有任何法律法规规章将提交《规划许可证》或《乡村规划许可证》作为公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查行政许可的前置条件。从目前现有的有关消防安全的法律、行政法规、地方性法规和规章，均没有明确规定单位申请公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查行政许可需要提交《规划许可证》或《乡村规划许可证》。无论是《消防法》、相关省、市出台的地方性法规，公安部121号令《消防监督检查规定》、及相关省、市地方政府规章，均未将提交《规划许可证》或《乡村规划许可证》作为单位申请公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查这一行政许可的前置条件提交。
2、根据《行政许可法》，行政规范性文件不得设置行政许可事项和行政许可条件。《行政许可法》第14条、第15条明确规定了可以设定行政许可项目的只有法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级政府规章。《行政许可法》第14条规定：“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。”第15条规定：“尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。”
《行政许可法》第16条明确规定了可以设置行政许可条件的只有行政法规、地方性法规和规章。第16条规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”
《行政许可法》第17条明确规定行政规范性文件不得设定行政许可，既不得设定行政许可项目，也不得设定行政许可条件。《行政许可法》第17条：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”
根据上述规定，对上位法设定的行政许可事项做出具体规定时，只有行政法规、地方性法规、部门规章、省级人民政府规章可以设置，对上位法设定的行政许可项目的设定条件做出规定的，只能是行政法规、地方性法规和部门规章以及地方政府规章。即使法律授权政府部门对实施行政许可做出具体规定的，也应以部门规章的形式进行规定，而不是用规范性文件。
3、应急管理部出台的应急〔2021〕34号文件增设了“场所所在建筑应当为合法建筑”的要求，违反了《行政许可法》的相关规定。尽管《消防法》第15条第4款规定了：对公共聚集场所开业前“消防安全检查的具体办法，由国务院应急管理部门制定”。但受《行政许可法》第17条的规定的限制，行政规范性文件既不得设置行政许可的项目，也不得设置行政许可的条件。受《行政许可法》第16条限制，即使用应急管理部的规章，也不得增设违反上位法的其他条件。因此，应急管理部门应当制定部门规章来规定公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查的具体条件和程序，而不能用行政规范性文件的形式规定上述行政许可的具体条件和程序。因而，应急管理部出台的应急〔2021〕34号文件设置行政许可前置条件，因违反上位法而不具有可执行性。
4、《消防法》第15条第4款授权应急管理部门制定公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查的办法，但该规定也只能用应急管理部规章的方式，而不是应急管理部的行政规范性文件。《行政许可法》第18条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限”。《消防法》第15条第3项规定了公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查的条件和范围是“根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行检查”，也即是说，即使应急管理部《应急管理部关于贯彻实施新修改<中华人民共和国消防法>全面实行公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查告知承诺管理的通知》（应急[2021]34号）文件可以设置行政许可前置条件，也只能限定在已经出台过的“消防技术标准和管理规定”，而不是自行重新制定附件一《公众聚集场所消防安全检查要求》。因此，从整体上来说，应急管理部出台的应急[2021]年34号文件以附件的形式增加了公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查需要“合法建筑”，显然和“消防技术标准和管理规定”冲突，而即使是应急管理部规章，也不得增设违反上位法的其他条件，何况应急[2021]年34号文件只是一件普通的行政规范性文件呢！
5、从各级消防救援部门公布的申报公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查的条件和内容来看，消防救援部门要求提交的材料也不含《规划许可证》或《乡村规划许可证》。该省总队在行政许可受理窗口公示的公众聚集场所的建设单位或者使用单位通过消防业务受理窗口或者消防在线政务服务平台提交的材料有：“1.公众聚集场所投入使用、营业消防安全告知承诺书；2.营业执照；3.消防安全制度、灭火和应急疏散预案；4.场所平面布置图、场所消防设施平面图；5.法律、行政法规规定的其他材料。第1、2项材料通过消防在线政务服务平台或者消防业务受理窗口提交；其他材料可以在消防救援机构现场核查时提交。”上述申请材料中，也并未要求申请单位要提交公众聚集场所所在建筑或场所的规划许可文件。现代社会，行政许可不是暗箱操作的事项，是非常透明、公开、公平的事项，公示有的，应当提交，未公示的，不能额外增加。
6、应急[2021]34号文件附件3《公众聚集场所投入使用、营业消防安全检查规则》，也未要求核查场所的《规划许可证》或《乡村规划许可证》。应急[2021]34号文件《公众聚集场所投入使用、营业消防安全检查规则》第3条规定了消防救援部门对公众聚集场所消防安全责任的检查内容，第4条规定了消防救援部门对公众聚集场所消防安全技术条件的检查内容，第5条规定了消防救援部门对公众聚集场所消防消防安全管理的检查内容，但均未要求消防救援部门对公众聚集场所所在建筑或场所必须取得规划许可证。
综上所述，在公众聚集场所投入使用、开业前消防安全检查行政许可事项中增加要求单位提供《规划许可证》或《乡村规划许可证》，该问题已经超出了《公众聚集场所投入使用、营业消防安全检查规则》所规定的现场核查核查范围，属于越权行为，不应当据此撤销申报单位已经获得的《公众聚集场所投入使用、营业消防安全检查意见书》。