国际工程项目中的合规风险解析
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作者：南锦林 袁雯琪
随着中国企业在国际工程领域高歌猛进地发展，逐步吸引了国际社会对中国企业合规运营的重视。欧美等发达国家的合规管理制度相对完善，中国企业的合规意识远远落后于其发展的步伐，对海外合规风险的管控和应对往往成为中国企业参与国际化竞争的短板，时常由于对国际组织规则、项目所在地法律法规不了解，尽职调查不充分、签订合同不严密等导致合规案件频发，且通常具有涉案金额大、波及范围广、政治敏感性强等特点。
对于国际工程承包领域的合规而言，工程承包企业及员工在项目开发阶段、招投标阶段、合同履行阶段、施工阶段、后期运营维护以及境外公司的日常经营、管理行为等皆需要符合多边合规要求，不仅包括国内法律法规、部门规章、母公司内部管理制度，还有项目东道国的有关法律法规、政策和行业标准。
此外，目前很多国际工程项目，尤其是发展中国家的基础设施项目，都是利用来自国际金融组织的资金，比如世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行等多边开发银行，对于这些项目的参与方而言，则还需要符合国际金融组织的合规标准，一旦违规则可能受到该组织的制裁。
国际工程领域常见的不合规行为
国际工程承包项目一般都具有资金体量大、周期长、参与主体众多、关系复杂等特点，而我国工程承包企业往往还存在“重效益、轻合规”的传统观念，常常为了成功获得项目、加快项目完成进度，忽视了东道国和国际组织的合规要求，导致合规风险频发。
国际工程承包领域的不合规行为，经常发生在项目招投标阶段和实施阶段，一般可以归纳为欺诈行为、腐败行为、共谋行为、胁迫行为、妨碍调查行为五种，其中又以欺诈行为最为常见，对腐败行为的打击力度最为严厉。根据世界银行对其在2007－2017年制裁案件的统
计，欺诈行为是最常发生的占81％，腐败居其次占20％，共谋行为占10％，妨碍调查行为占5％，胁迫行为占1％。而且，在相当数量的案件中，存在以上几种不合规行为并存的情形。
一、欺诈行为
指任何作为或不作为，包括失实陈述，即明知或不顾实情误导，或企图误导一方以获得财务或其它利益或者避免义务。常见情形包括但不限于：
1.对公司业绩经验、人员组成、设备情况及资质认证等进行虚假陈述，包括串用集团内其他公司的项目业绩、设备情况和成员简历等；
2.财务数据存在虚假信息；
3.未如实披露第三方代理（如咨询顾问、投标代理、政府公关等）的聘用情况，未如实披露代理费、佣金约定和支付情况；
4.对第三方代理的能力和资质进行虚假陈述；
5.虚报项目工程量，如项目实际未竣工而虚报已竣工以提前请款；
6.未如实披露分包、联营体、转包情况，实际使用分包商与正式上报分包商不符（包括集团内母子公司分包情形）；
7.实际施工现场关键人员与投标文件中人员不符，进行了更换，且更换后人员的资质低于招投标文件要求，并获得业主方对此更换的同意；
8.项目偷工减料等。
二、腐败行为
直接或间接提供、给予、收受或索取有价值的物品，不正当地影响另一方的行为。常见情形包括但不限于：
1.向政府或其公务人员提供贿赂，贿赂形式包括但不限于回扣、融通费、有价服务等；
2.对公务人员提供不符合合规规定的礼品、招待、旅行安排等，包括赠与公务人员价值高昂的礼物、提供不合时宜的或者超过报销规定的宴请，或者报销公务人员的配偶或者其他家庭成员的差旅费用等；
3.向项目所在国政府、政党、政治性组织或者公务人员等提供捐赠或赞助；
4.违反现金支付的相关规定违规进行支付；
5.通过第三方代理进行腐败行为，如支付高额佣金雇用代理进行贿赂，知悉或者应当知悉代理进行贿赂但未制止；
6.向项目业主方人员、监理人员、工程师等在验工计价、逢年过节等提供好处费、融通费、协作费、变相加班工资等。
三、共谋行为
双方或多方之间的安排，图谋达到不正当目的，包括不当地影响另一方的行为。常见情形包括但不限于：
1.与业主方人员、监理、工程师或政府官员合谋、勾结对工程进行多验多付、先验先付，以提前获得项目工程进度款；
2.与业主方人员、监理、工程师或政府官员合谋、勾结掩盖、虚报、谎报项目以次充好、以假乱真的材料、质量问题；
3.交易中未经正当的招投标程序，与他方（尤其是政府机构、第三方代理机构等）合谋签署合同，为公司或关联方谋求不正当利益；
4.投标中与招标方或其他投标方合谋串标、围标、陪标，影响招投标活动的公平竞争；
5.采购招标中提前向投标方透露保密信息，包括透露已收到招标文件的潜在投标方的名称和联系信息，或者违反程序要求或允许投标方修改投标文件等。
四、胁迫行为
直接地或间接地削弱或伤害、或威胁要削弱或伤害任何一方或其财产，不正当地影响一方的行为。常见情形包括但不限于：
1.以暴力或者威胁业主或其员工的财产、人身安全的方式影响投标；
2.采取其他不正当手段影响其他投标人的投标，如阻挠其他投标人使其错过投标截止期限等；
3.以暴力或者威胁业主或其员工的财产、人身安全的方式加快工量、进度确认，或做出其他有利可图的协助。
五、妨碍调查行为
故意破坏、伪造、改变或隐瞒调查所需的证据材料或向调查官提供虚假材料严重阻碍世行对上述被指控的行为进行调查等企图实质上阻碍世行进行调查的行为。常见情形包括但不限于：
1.向调查机构提供调查所需的文件资料时，存在伪造、变造或者不当隐瞒相关信息的情形；
2.指使员工或第三方证人做出虚假陈述，安排串供等；
3.威胁、骚扰或胁迫任何一方，使其不得透露与调查相关的所知信息，或不得继续调查；
4.有义务配合调查提供相应资料但无正当理由拒绝提供；
5.故意销毁需提供的资料等。
国际工程项目中的合规风险
国际工程项目经常面临的合规风险，主要包括本国、东道国政府、国际组织的监管风险；公司治理的风险、劳动用工风险（童工、歧视、员工健康权、隐私权）、安全生产风险、环保风险、税务风险、政策变化风险、商业贿赂风险、文化差异风险等。
中国企业在海外承揽项目时，若从事不合规行为，可能会招致相关政府部门、国际金融组织的调查和处罚。
一、国际金融组织的制裁
若企业参与的是由国际金融组织提供资金的项目，就必须确保项目在资格预审、招投标、投资、建设和运营等各阶段均符合国际金融组织的合规要求，通常表现为反欺诈和反腐败的要求。这些一般会在国际金融组织的采购规则中进行规定，同时也会反映在项目的招投标文件或合同文件中，通常会要求项目借款人、投标人、供应商、分包商、咨询服务提供者及其代理人或雇员都必须在项目的采购和实施过程中遵守最高的诚信合规标准。若上述主体违反了相关的诚信合规要求，不论企业是自身直接从事了违规行为，亦或是配合或支持其他主体而间接参与了违规行为，都将面临被国际金融组织调查和制裁的违规风险。
虽然各国际金融组织针对违规行为类型的划分会稍有不同，但世界银行已与其他多边开发银行达成协议，同意某些形式的违规行为应予以制裁，主要针对腐败行为、欺诈行为、共谋行为、胁迫行为和妨碍调查行为。一旦企业或个人涉嫌从事上述违规行为，无论违规行为实际发生于或被发现于项目的哪个阶段，国际金融组织制裁体系下的调查部门都有权启动对于该案件的调查，随后由制裁机构依据制裁程序和规则，对违规主体进行处罚，常见的处罚类型有公开谴责、禁止参与项目、赔偿等。
因此，制裁的适用范围不仅仅局限于受制裁人本身，制裁机构也可能依据违规行为的严重程度，以及受制裁的母公司和子公司在相关案件中的参与程度，将母公司以及下属子公司均纳入到相应的制裁适用范围之内，与受制裁人适用同样的制裁。同时根据世界银行与亚洲开发银行、非洲开发银行、欧洲复兴开发银行、泛美开发银行于2010年04月09日签署生效的《互相执行制裁决定的协议》（Agreement for Mutual Enforcement of Debarment Decisions），由一家多边开发银行做出的制裁决定，在满足一定的条件下，将被其他任何一家多边开发银行交叉执行。
多边开发银行之间的交叉执行体系将大大扩大制裁的打击范围和威慑力度。即被一家多边开发银行处罚的企业和个人，将可能同时被其他多边开发银行限制或者取消参与其项目的资格。
二、东道国政府的“黑名单”制度
我们在为客户提供合规法律服务时，对一些国家《政府采购法》中是否存在“黑名单”制度进行了研究，注意到有相当部分国家政府，例如新加坡、坦桑尼亚、肯尼亚、巴基斯坦、尼日利亚、卢旺达、圭亚那、纳米比亚、赞比亚、印度尼西亚，均将未曾受到制裁作为取得公共资金项目投标主体资格的硬性条件，对曾经因欺诈、腐败、胁迫、共谋行为或其他违法行为受到其他国家、国际组织处罚或制裁的企业或个人，设置了限制其参与项目资格预审、招投标的禁入门槛。
此外，根据笔者所在律所以往项目经验，在一些国别或国际组织提供资金的项目资格预审或招标文件中，业主通常会将参与人是否受过国际组织的制裁作为资格预审（prequalification）的条件之一，或者是要求将受到制裁情况进行披露，并在评标的时候作为负面因素考虑。
因此，当企业因不合规行为受到过某个国家、国际组织的处罚或制裁时，很有可能也会产生被其他国家限制参与本国项目资格预审、投标的次生风险。
合规风险防范及应对
一、从根本上转变对于合规的认识
改变“合规影响效率、合规增加成本”这类短浅、片面的老旧观念，充分认识合规带来的经济价值、管理价值和社会价值。合规创造价值，违规面临直接损失，合规为高效益经营保驾护航，是油门与刹车的关系。树立“合规减少风险”和“合规创造价值”的长远理念，改“被动合规”为“主动合规”。
二、加强合规管理，建立全面合规体系
企业以有效防控合规风险为目标，以企业和员工经营管理行为为对象，按照国际通行的合规要求统一制定并持续修订内部管理制度，监督其执行，并建立独立的机制来识别、评估、提供咨询、监控和报告合规风险，强化内部监督，实现对违规行为早期预警，防范、化解，以此培育合规文化，防范合规风险。
三、重点加强企业对高合规风险领域的管控
严格遵守项目所在国上述领域的法律法规、行业标准等，如反商业贿赂、公司治理、知识产权、市场竞争、政府关系、反垄断、电子合规、信息管理、跨境交易、劳动用工、税务、产品质量责任、应急管理、职业道德、消费者权益保护、环境保护、欺诈舞弊、行业特殊规定等。
四、全面充分做好东道国国别法律环境调研和项目尽职调查
识别、防范项目所在国的合规风险，由于部分“一带一路”沿线国家政府行权履职法治化、规范化水平不高，法治意识不强，法律制度不健全，法律政策不稳定、不透明，容易导致重大合规风险。
五、重视中国律师和公司合规顾问的重要作用
中国企业在海外经营中有时过分自信于自身的经验，有时又过分依赖国外律师、咨询机构的报告、意见，忽视了合规风险的政治敏感性，很多合规案件的发生往往是由于错用、错信外国律师导致的。
六、面对合规调查和制裁时，应积极主动沟通，配合调查，争取和解
尽早引入专业第三方机构开展独立调查，指导和协助企业应对调查和制裁，更有利于保证调查和制裁过程的公平性和透明性，及时将内部调查和独立调查的结果与调查、制裁发起人共享，并将企业在项目实施过程中主动承担的社会责任、做出的社会贡献形成有形化的资料，进行充分展示，形成瑕不掩瑜的效果，争取宽大减轻处罚，最大限度地防止合规风险的蔓延。
七、在制裁履行期间，积极配合合规官对制裁执行情况的监督工作
虚心诚实改进不足，完善诚信合规制度、组织内部培训及考核，定期进行自查工作，并将履行情况和自查结果定期提交给合规官，争取尽早解除制裁。
（作者单位：中伦律师事务所）