新《安全生产法》背景下文化和旅游行政部门的安全监管职责

新修订的《安全生产法》即将施行，文化和旅游行政部门在安全监管中，除了适用本行业本领域的法律法规外，是否还要适用《安全生产法》的规定、如何适用《安全生产法》的规定，对文化和旅游单位和经营主体实施行政监管，是文化和旅游行政部门，尤其是执法人员较为关心的话题。文化和旅游行政部门应当如何理解《安全生产法》与本行业本领域的法律法规有关安全管理规定的关系、如何阐明观点并说服政府和相关部门听取本部门的意见，是文化和旅游行政部门必须面对和解决的问题。为了便于阅读，本文围绕管行业必须管安全等几个话题，分别进行有针对性的分析和阐述，供执法人员参考。

自2015年以来，管行业必须管安全就成了一些政府和部门要求文化和旅游行政部门监管本行业本领域安全的依据，进而要求文化和旅游行政部门按照《安全生产法》的相关规定，对违反安全生产规定的单位和经营主体实施行政处罚。新修订的《安全生产法》施行后，类似的要求只会更为迫切、更为强烈，文化和旅游行政部门必须思考什么是行业、如何管行业以及厘清与管行业必须管安全密切相关的几组概念。

所谓安全监管主体，就是获得对安全生产进行监管资质的主体。首先，《安全生产法》第十条第三款规定，应急管理部门和对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理的部门，统称负有安全生产监督管理职责的部门。负有安全生产监督管理职责的部门应当相互配合、齐抓共管、信息共享、资源共用，依法加强安全生产监督管理工作。

根据此法条的规定，文化和旅游行政部门可以称之为本行业本领域的安全生产监督管理部门，有权对文化和旅游领域的安全生产实施行政监管，也就是负责对文化和旅游领域的安全实施监管的管理部门。换句话说，一些观点认为，文化和旅游行政部门无权对本行业本领域安全生产实施监管的观点，存在认识上的误差。

其次，《安全生产法》第三条第三款规定，安全生产工作实行管行业必须管安全、管业务必须管安全、管生产经营必须管安全，强化和落实生产经营单位主体责任与政府监管责任，建立生产经营单位负责、职工参与、政府监管、行业自律和社会监督的机制。

早在2015年，国务院安委会对各部委的安全职责分工中首次完整地提出了“管行业必须管安全、管业务必须管安全、管生产经营必须管安全”的要求。通过法律的修订，该安全管理政策性的要求转化为法律，管行业必须管安全等要求就成为行政部门的法定义务，文化和旅游行政部门自然必须履行对本行业本领域安全的监管义务。

一些政府和部门认为，只要和个人休闲娱乐相关的领域，都应当属于文化领域，因此，在他们看来，除了互联网上网服务、娱乐场所之外，按摩、洗脚、酒吧、棋牌室等都应当被认定为文化领域，要求文化和旅游行政部门对这些领域的安全管理负责；和游客和消费者相关的服务领域，诸如餐饮、住宿、交通、游览、休闲、度假等，都视为旅游领域，也都要求文化和旅游行政部门对与旅游相关的服务设施设备安全、食品安全、索道安全、电梯安全、消防安全、涉旅交通安全实施监管。总之，在很多人看来，这就是他们所称的管行业必须管安全，只要是文化和旅游行业内的一切，都属于文化和旅游行政部门监管，而不是从法律授权、职责分工中作任何区别。这实际上是对管行业必须管安全规定的最大误读。

1.管行业与一些社会大众的理解

一些政府和部门认为，只要和个人休闲娱乐相关的领域，都应当属于文化领域，因此，在他们看来，除了互联网上网服务、娱乐场所之外，按摩、洗脚、酒吧、棋牌室等都应当被认定为文化领域，要求文化和旅游行政部门对这些领域的安全管理负责；和游客和消费者相关的服务领域，诸如餐饮、住宿、交通、游览、休闲、度假等，都视为旅游领域，也都要求文化和旅游行政部门对与旅游相关的服务设施设备安全、食品安全、索道安全、电梯安全、消防安全、涉旅交通安全实施监管。总之，在很多人看来，这就是他们所称的管行业必须管安全，只要是文化和旅游行业内的一切，都属于文化和旅游行政部门监管，而不是从法律授权、职责分工中作任何区别。这实际上是对管行业必须管安全规定的误读。

2.管行业是否意味着行业全管

回答是否定的。所谓的行业具有横向和纵向关系相互交融的特点，文化和旅游领域的行业更是如此。以饭店为例，饭店就是一个小综合体，涵盖住宿、餐饮、娱乐、健身等一系列环节和服务，在绝大多数人眼里，饭店显然属于旅游行业，如果管行业就必须行业全管，就意味着饭店空间范围内的所有事项必须由文化和旅游行政部门监管，包括对于饭店的电梯、锅炉、环保、食品、消防及服务质量的监管，且不说住宿业的主管部门为商务部门，就事论事，上述这些硬件和软件的安装、运营、维保均有许可部门，仅仅因为管行业必须管安全的规定，就要让文化和旅游行政部门统管饭店的所有安全，既不科学，也缺乏法律支撑。稍作思考就会明白，这种思维的局限性不言而喻。

网吧纳入文化和旅游行业当然不是问题，文化和旅游行政部门的职责是负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理，但并不能对发生在网吧中的所有行为实施监管，如网吧无证出售食品、食品不符合安全标准、上网人员在网吧吸烟等，法律已经授权相关部门实施监管，而没有授权文化和旅游行政部门对此实施监管。显然，不能只是因为《安全生产法》中有管行业必须管安全的规定，就要求文化和旅游行政部门以管行业为由，对网吧的所有经营行为和管理行为实施行政监管。

即使是文化和旅游行政部门授权许可的行业和领域，满足了既是行业又是许可的双重条件，对于安全的监管也并非只能由文化和旅游行政部门一家包揽。比如网吧、娱乐场所、旅行社，虽然文化和旅游行政部门为这些经营主体颁发过业务经营许可证，文化和旅游行政部门只是对这些经营主体的日常经营行为实施监管，网吧内、KTV内、旅行社经营场所的消防安全仍然由消防救援部门监管。

因此，即使在文化和旅游行业内，也并不意味着所有的问题都必须由文化和旅游行政部门监管，行业内的安全监管更是如此，如何正确理解管行业就是行业全管的内涵至关重要。

3.管行业与经营主体所处地理位置的关系

现在仍然有一种奇怪的观点，就是以经营主体所处的地理位置来区分监管主体，比如经营主体处在社会公共区域，包括安全在内的监管由许可部门实施，而经营主体处某个行业的空间范围内，有人就无条件地要求所在行业的行政部门对经营主体实施全方位的监管。比如肯德基在市中心，食品监管部门应当对其实施监管不存在任何异议，当肯德基地处旅游景区内，仅仅因为肯德基的地理位置发生了变化，似乎食品卫生的监管权就消失了，从而就由文化和旅游行政部门对肯德基的食品卫生实施监管？同样，药店开在市中心，由药品行政部门监管，在开景区内开始了药店，就应当由文化和旅游行政部门监管？这样的逻辑的荒谬性不言自明。

其实，对于经营主体的监管，还是要看法律授权，而不是看经营主体所处的地理位置和是否属于某个行业。不能仅仅因为服务项目或者设施在Ａ级景区，就要求文化和旅游行政部门对A级景区所有项目和设施实施监管，不能以服务项目和服务位于文化和旅游特定位置，就想当然地认为这些服务项目和服务设施就由文化和旅游行政部门监管。

4.管行业与许可监管的关系

行政许可是法律对于经营主体进入市场设定的条件和门槛，许可部门也由法律授权和设定，当一个行政部门获得了某项许可授权，就意味着许可部门不仅具有法律授权，而且还具备了与许可事项相匹配的专业知识和技能，能够对许可事项作出专业判断和针对性的监管，当然也获得了对经营主体经营行为安全监管的资质。因此，行政许可部门不能只对事项进行许可，而将日常的监管（包括安全监管）义务和责任转嫁给第三人；更不能仅仅是因为经营主体归口于某个行业，就要求某个行业的行政部门监管代替自己实施监管。相比之下，行业管理许可监管是硬监管，行业监管是软监管，行业监管可以作为许可监管的补充和完善，但不能代替许可监管，也不能将许可监管与行业监管混为一谈，甚至是只谈行业监管，而忽视许可监管。

几年前自媒体曝光了一些高星级酒店和外国品牌酒店服务生清理客房卫生的状况后，行业监管所能采取的监管措施是：第一，按程序对星级饭店予以处理，比如取消等级、降级或者警告等；第二，在行业内予以通报。行业行政管理部门并没有对酒店实施行政处罚，不是行业行政管理部门不想对酒店实施行政处罚，而是因为法律并没有授权行业行政管理部门对酒店实施行政处罚。最终对于卫生不符合标准酒店的行政处罚仍然是具有许可和处罚权限的行政部门。这个例子非常典型地再现行业监管和许可监管的不同作用，更可以反映出两者监管的区别。

5.管行业与国家、行业标准的关系

社会上有不少人认为，文化和旅游行政部门之所以要对景区、饭店的安全监管，因为饭店标准和景区标准是文化和旅游行政部门主导下出台和实施的，文化和旅游行政部门就应当对景区和饭店实施全方位的监管，甚至文化和旅游行政部门内的一些人士也持同样的观点。的确，许可和标准均为社会事务的管理规范，但许可是法律规范，标准是技术规范；许可具有强制性，任何人遵守法律规范都不得有例外，标准具有任意性（少数标准具有强制性），只有自愿申请参加，经过评定同意被授予等级后才受标准的约束。

在文化和旅游领域中，有不少国家和行业的标准，以推荐性标准居多。这些标准更多的是服务规范，主要是对本行业本领域单位和经营主体的服务行为和经营行为进行规范。这些推荐性的标准必须要由当事人自愿申报，经过评定委员会的评定，才对当事人有约束力，而不像法律一经颁布施行，对社会具有普遍的约束力。以景区等级评定标准为例，景区根据自己的经营需求，向景区等级评定委员会申请。如果Ａ级景区违反了评定标准，最为严重的后果就是被取消等级称号，这样的惩戒一般并不影响其正常经营的开展。如果景区违反了法律规定，受到最为严厉的行政处罚，则是至少包括被吊销营业执照等相关的行政处罚。

6.管行业应当如何管安全

文化和旅游行政部门如何具体开展本行业本领域单位和经营主体的安全监管，可以按照是否对当事人实施行政处罚为标准，划分为实体性监管（或者称之为许可监管）和程序性监管（或者称之为行业监管），前者可以对当事人实施行政处罚，后者虽然可以监管，但法律尚未授权对当事人实施行政处罚。

文化和旅游行政部门在旅行社行业的安全实施实体性监管。比如，《旅游法》第三十四条规定，旅行社在组织旅游活动应当向合格的供应商订购产品和服务；《旅行社条例》第三十九条规定，发生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管理部门；在境外发生的，还应当及时报告中华人民共和国驻该国使领馆、相关驻外机构、当地警方。《旅游安全管理办法》第十二条规定，旅行社组织出境旅游，应当制作安全信息卡。旅行社违反上述法律规定后，文化和旅游行政部门就将对旅行社实施行政处罚。

文化和旅游行政部门对其他单位和经营主体实施的安全监管，基本上是程序性监管，至于具体到如何实施程序性监管时，也存在一些的争议。笔者的基本倾向是，文化和旅游行政部门实施程序性监管，是对网吧、娱乐场所、星级饭店、A级景区等单位和经营主体的安全生产责任制、安全生产规章制度和操作规程、安全管理台帐、消防安全许可、特种设备经营许可、食品卫生许可、安全培训、应急救援等制度是否建立、制度是否完备等实施书面审查，至于网吧、娱乐场所、星级饭店、A级景区是否符合消防安全、是否符合特种设备安全、是否符合食品卫生安全等，囿于设施设备的运营和维护、技术指标的检测等具有高度的专业性，依法应由许可部门实施实体性监管。

事实上，即使文化和旅游行政部门想对设施设备、食品卫生、消防等实施监管，但文化和旅游行政部门既没有法律授权，也没有专业知识，的确是力所不逮，而许可部门对于相应的设施和服务进行监管，既是法律的要求，更具有专业的知识。如果文化和旅游行政部门超越职权和能力实施安全监管，不仅不能真正发挥行政部门监管应有的作用，而且也是行政乱作为。文化和旅游行政部门在日常检查中，除了留下程序性监管的工作痕迹外，还需要对在检查中发现的本行业本领域单位和经营主体涉嫌违反相关法律规定的行为，及时移交给有处置权的行政部门。

总之，管行业必须管安全的法律规定本身不存在争议，但该规定仅仅还是具有较为宽泛的约束力，具体到某个行政部门应该如何实施和推进本行业的安全监管工作，尚存在较多不确定的地带，文化和旅游行政部门对行业的安全监管也面临同样的问题。

为了确保行业安全管理能够落到实处，且更具操作性，需要有关部门对管行业必须管安全作出相应的法律解释，或者退而求其次，由权威部门明确行业安全管理与上述几组概念之间的关系，从而对行业安全管理作出明晰的划分和界定，便于文化和旅游行政部门实施行业安全的监管。与此同时，需要营造一种氛围，那就是在认识上，不能简单地将行业安全管理职能与全行业安全管理职能完全划等号、不能将行业安全管理理解为行业安全执法同一概念，引导从政府到社会大众对行业安全管理的有一个更为理性和全面的认识，更好地有针对性地做好行业安全监管工作