新冠疫情下如何依据合同进行国际索赔和工期顺延
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作者：田威
在新冠疫情尚未完全得到控制的现状下，如何寻求可能采取的合同应对措施，做好索赔和工期顺延？本文仅从“合同受阻”角度为同业提供一些思考路径。
正确运用“合同受阻”
一、法律概念
普通法并没有大陆法“不可抗力”的普遍原则（尽管普通法接受在其商业合同中有“不可抗力”条款），但是有“合同受阻”的说法，也有人把它译作“合同落空”。
当签约后出现了双方无法预知的重大风险事件，致使继续履约变得不可能、不合法，导致合同的基础动摇，或者完全偏离了签约时的主观预期，这时即可解除合同或者允许变更合同内容。
根据笔者经验，在发生了很极端的情况变化下，承包商以“合同受阻”为由寻求终止合同才有胜算的可能，虽然可能会造成与业主的合作关系紧张，但可以通过这方面的诉求迂回达到很多商业妥协之目的，承包商必须为此权衡利弊，动态做出决断，把控好大方向最重要。
二、如何找到正确的索赔依据
FIDIC合同关于“不可抗力”的内容清单中，并没有列出“瘟疫”这个词。但并不能说明此次新冠疫情在FIDIC合同的条件下就被排除在了“不可抗力”（1999版第19款）、“特别事件”（2017版第18款）、业主风险（1987年第四版第20.4款）或意外风险（1977版第20.2款）这类重大风险事件之外，因为FIDIC列出的只是一个未尽清单。另外，FIDIC第19.1款里也有“如果发生双方无法控制的任何事件或情况（包括但不限于‘不可抗力’）”这样的明文规定。因此，具体的风险事件可以超出合同所列内容，适用范围应该更宽泛。
新冠疫情属于“有经验的承包商无法合理预见并预防发生的任何一种自然力的作用”，符合FIDIC 合同关于“不可抗力”和 “特别事件”的描述，所以在国际仲裁时非常可能会得到认可。笔者用“可能”，是因为业主也必然就此提出各种理由进行反辩，双方交锋会相当激烈，争论将主要围绕着风险事件的可预见性和阻碍状况展开。
承包商的压力集聚在有责任要证明此次新冠疫情导致其很难履行合同项下的义务，至少在某一或多个方面上，这不会是很容易的事，对承包商的索赔实战和举证能力都提出了挑战。
有些缺乏经验的中国承包商注意到FIDIC的1987年第四版第34.5款/健康和安全和第34.6款/瘟疫里出现有“瘟疫”这个字眼，感觉似乎抓到了救命稻草，希望借此就新冠疫情向业主索要经济补偿和工期顺延。但这是一个方向性的错误，因为这里的“瘟疫”是在谈“承包商应承担的其它义务”的范畴，这两条反倒应该是业主引用来拒绝承包商索赔的条款。若承包商以此为索赔依据，则可能会与业主形成对峙僵局，至少会纠缠于歧义之中。
三、FIDIC合同可运用的合同条款
1.第66款/合同受阻
FIDIC合同1977年第三版和1987年第四版的这个条款里都是在谈“合同受阻”的处理，如果在签订合同后发生战争或双方无法控制的其它情况，导致双方中的任何一方实际上或者法律上受阻而不能履行其合同义务，或者根据该合同的准据法，双方无法继续履约而解除合同时，如果合同是按照第65款特殊风险的规定而被终止的，业主为已完工程向承包商的付款也应按本文第65款执行，其实就是业主风险/业主违约。
该条款中提到了第65款/特殊风险（1977年第三版和1987年第四版大同小异），相关子条款内容如下。特殊风险是：(a)第20.4款(a)， (c)(d)和(e)所定义的风险；(b)在工程实施所在国范围内第20.4款 (b) 所定义的风险。
2.第65.5款/特殊风险导致的费用增加
除了承包商按合同任何条款享有的其它权利外，业主应偿还承包商因上述特殊风险所导致的为工程施工而已经垫付的任何费用（其实质就是我们中国公司“索赔款”这个概念的主要部分）。承包商要在知晓会发生任何此类费用后立即通知咨询工程师，咨询工程师应在与承包商和业主协商后，决定应在合同价格之上再追加给承包商的费用，并通知承包商，同时抄报业主。
3.第65.8款/合同终止的付款
如果合同按照上述条款终止，业主应按合同中规定的单价和价格支付承包商终止合同前已完成的全部工程费用，包括账上尚未支付给承包商的已完工作内容。
需注意的是，第65.8款在第69款/业主违约的付款情形里也被提及了如果发生了上述合同终止的情况，业主对承包商有付款义务，这种付款义务与按第65款终止合同时所应承担的相同。但是，除了第65.8款中规定的各项付款外，业主还应支付承包商由于这一终止合同所造成或引发的损失或损害赔偿金。
由此可以看出，特殊风险（1987年第四版第65.2款）等同于业主风险（1987年第四版第20.4款）。
现在把上面的逻辑关系串联起来，应该是这样的：合同受阻——特殊风险——业主风险——业主违约，FIDIC合同1987年第四版在提到的追加付款及已完工程量付款方式时，都是按“业主违约”的条款在处理。如果是“合同受阻”，就属于“业主违约”，业主必须按照合同足额赔偿承包商，包括已完工程计付、到场材料设备和人员遣散费用等，理论上还应包括承包商如果（假设正常）顺利完成项目所可能挣到的合理利润。
四、“合同受阻”应用实务
在普通法强调契约精神的思路下，当事人一旦签约，就要做到有约必守，原则上不因任何事件的发生而免除和减轻合同义务，双方无论盈亏（甚至是赔大钱），都要去认真履约。因此，尽管大陆法下的“不可抗力”与普通法下的“合同受阻”有某些相似之处，但实际上，承包商要让业主认同“合同受阻”是很困难的。“合同受阻”的关键是举证压力非常大，必须有确凿证据证明突发事件对承包商产生了实质影响，并且严重到影响实现合同目的程度。需要特别强调的是“非常困难”“很不方便”或“实际损失”之类的说法并不适用于“合同受阻”，这也是项目实操上聚焦的难点。
“合同受阻”在“签订合同后发生的，双方无法控制的其它情况”的观点上与“不可抗力”差异很小，同时“合同受阻”的内容较之“不可抗力”更广泛，包括使用履约不能原则，即由于发生超出合同当事人控制能力的突发事件，导致某种承诺无法再被履行时，这种承诺就该被解除，承诺人也不应承担违约责任。由此导致的工程拖期和导致的费用增加必须达到非常极端的程度，也就是几乎为灾难性的，承包商才有可能赢得“合同受阻”。假如风险事件造成某个项目成本增加了三分之一，那么承包商据此抗辩说这种情况属于根本性的改变，应属于“合同受阻”，业主是否会同意？笔者认为可能性不大。
对于目前出现的新冠疫情给国际承包商造成的意外风险，笔者认为全部押宝在“不可抗力”条款上去进行抗辩有待斟酌。做一线海外工程项目商务及合约管理工作的人员不宜按照国内思维（大陆法系）生搬硬套，必须脚踏实地，全面回顾并认真研读合同中其它可能的救济条款。建议企业要静下心来，认真研究FIDIC合同的第40款/工程的暂时停工（1977年第三版和1987年第四版，分别是90+28天，或者是84+28天；1999版是第8.11款/持续的工程暂停，2017版是8.12款/持续的工程暂停，都是84+28天）——如果风险事件持续天数较长，FIDIC合同里认为工程暂停的时间量化到长达四个月左右，就足以证明“不可抗力”“特别事件”“特殊风险”
“业主风险”“意外风险”和“合同受阻”这类合同风险影响巨大，因而可以实质性地构成阻碍实现合同目的。另外，第12款/标书的完整性，不利实际条件和认为障碍和第13款/工程要做得应令咨询工程师满意（1999版和2017版对应的是第4.12款/不可预见的困难和第20款/索赔、争议和仲裁）是承包商索要“顺延工期+经济补偿（索赔）”的“根”，是第一个层次上最重要的合同条款，必须善于求本朔源，搞清其逻辑关系，以此为据一定有助于深层次上与业主讲道理。
无论“不可抗力”还是“合同受阻”，都是要“整死”合同，而承包商大多寻求的是顺延履约时间以及再追加经济补偿。因此，抗辩方向应该是聚焦在这两个更具有操作性的关键诉求上。FIDIC合同中的这类条款其实很多，承包商应该下功夫去认真研究项目合同原文，这才是开展对外交涉的起点，然后再决定取舍什么条款和主攻方向。
合同的准据法和索赔准备
一、合同的准据法
例如，如果双方约定在香港或新加坡仲裁，那么仲裁庭可能推断双方愿意使用香港或新加坡的实体法律作为合同准据法——亦即在考虑“合同受阻”原则的法律默示时，普通法会起到普适性的影响力。又例如，中国公司承包的海外项目如果在法语、葡语、西班牙语国家（都适用大陆法系），引用“不可抗力”条款进行抗辩和主张的机会就会大一些。
当然，也还可以尝试将合同转到适用中国法进行仲裁的地方。在中国法下，就目前的新冠疫情，人大法工委的回复是“对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。但法律另有规定的除外。”这个判定对中国企业是非常有利的。例如若相关保函是从中国直接开出的，那至少在打到国际仲裁时，可以用中国法律在中国申请法院的保函止付令。
二、因案而异、依约索赔
每个合同情况不同，各有特点，就算都是采用的FIDIC合同作为通用条件，但因版本不同、专用条件不同、合同内容不同、项目所在国的准据法不同，以及不同项目受此次新冠疫情的影响程度也各不相同等，索赔依据都不相同，难以笼统概括。
对于承包商来说，新冠疫情到底是否构成“不可抗力”或者“合同受阻”，只能具体合同具体分析。面对海外项目出现的问题，包括在力图化解这次突发新冠疫情的风险时，实在没有固定的通用公式可以直接套用给出标准答案，必须结合不同个案去了解签约双方各自的目标和诉求，分析每一个具体合同中的相关条款和规定，不能孤立地去看“不可抗力”条款，试图给出一个普世通说的解释，而是要结合整份合同及发生的具体事件做出全盘的分析判断，然后权衡利弊，想好是要真以“不可抗力”终止合同，还是以“合同受阻”为施压手段，寻求合同变更、重谈商务条件。同时，必须备好妥协方案。
因此，承包商在面对当前新冠疫情的挑战时，必须要认真研究英文原版的合同，以免受文件翻译水平的参差而造成误解。
FIDIC不同版本索赔的时间限定分别如下。
1987年第四版第53款/索赔程序，如果承包商想进行索赔，在索赔事件出现后的28天内必须书面通知索赔意向，并一定要在发出该索赔意向后的28天内呈交索赔详单，缺一不可。
1999版第20.1款/承包商的索赔，承包商在知晓到（或应当知晓到）出现了索赔事件后的28天内必须书面通知索赔意向，并一定要在其知晓到（或应当知晓到）引起索赔事件后的42天内呈交索赔详单（请特别注意是从第一天数起，而不是从第28天再数起），缺一不可。
2017版第20.2.1款/索赔通知和20.2.4款/详尽索赔——承包商在知晓到（或应当知晓到）出现了索赔事件后的28天内必须书面通知索赔意向，并一定要在其知晓到（或应当知晓到）引起索赔的事件后的84天内呈交索赔的合同法理依据。这里需要指出的是，这第二个从第一天数起的84天内只是需要交上“索
赔的合同法理依据”，而无需呈交索赔详单，承包商如果在84天内没呈交正确的“索赔的合同法理依据”，就可能丧失原有合同权益。
1977年第三版第52.5款/索赔对于承包商在索赔的书面诉求方面并没设定时限的规定。
大家可以参见下面这张汇总图。
如果由于承包商缺乏经验，没能在FIDIC合同2017版、1999版和1987年第四版如上限定时间内做出完整的“不可抗力”记录，那么是否就彻底没有机会了呢？也未必尽然。如果项目在伊斯兰国家，由于沙里亚法认为“合理的索赔永不过期”，承包商也还是有机会的。
三、有效沟通、仲裁助力
除非特别必要，一般应尽量避免使用“索赔”一词，因为这样很容易激怒业主。如果双方没有提前做过面对面的充分沟通解释，承包商千万不要轻易抛出书面索赔。要切记带感情的有效沟通是成功索要项目工期和经济补偿（索赔）的第一步。如何在与业主书面沟通并记录索赔时，以一种不冒犯的言辞来发出书面通知，又能确保满足合同中关于证据的各项要求，需要对外表达和交涉的技巧。
当承包商面对巨大风险时，必须认真考虑借助国际仲裁的手段进行对外交涉，这时必须“一手大棒，一手胡萝卜”，两手都要硬，才能有效维护自身的合法权益。国际仲裁应该首选三人仲裁庭，这样仲裁过程中仲裁员之间会有商有量，当然也有可能遇到由三人转成为一人仲裁庭的情形。关键选择仲裁员时要注意其过往经历和背景，甚至他们的政治态度，都可能影响到仲裁结果。