厘清应急管理行政执法边界

转载。

何磊 老杨

从应急管理执法体系诞生开始，这些执法的边界模糊问题始终都是执法人员挥之不去的在喉之鲠、心腹之患，以致于有些哪怕是经验丰富的执法人员也会对“执法”在各个维度上的矛盾冲突望洋兴叹。

执法的边界问题导致“执法”字眼被广泛充斥在应急管理监管活动全过程的同时，什么是执法？执什么法？法怎么执？---这一最基础性的滥觞性的本源问题被不断地经受拷问。

行政执法体系本身固有的多变性、繁杂性、内生矛盾性决定了行政执法的边界在各个执法部门的普遍模糊性，但是应急管理区域内的执法边界不清晰问题格外敏感，格外重要，这其中主要就是因为执法边界模糊不仅导致执法责任的相互推诿、失位错位越位，最重要的是直接导致安全生产监管责任追究扩大化。故此当前从纵向管辖权边界、横向监管职责边界、现场检查边界，内部业务边界，外部业务边界，检查内容边界这六个维度，对应急管理执法的边界进行全时空的框定厘清，实属必要，也很紧要。

一、应急管理行政执法边界问题的概括性提出

【何为“边界”？】一般而言，边界是一事务区别于其他事物的界限，也是某种特定事物与其他事物在进行关联的同时所衍生的特定性区别，边界问题在行政监管层面，既是区分行业领域、主管部门、专业管理的基准，也是区分行政措施、行政行为和行政效能的基准，尤其是行政执法中，执法的主体、职能、责任都需要边界的界定、明确，才能真正将行政执法的责任落到实处，从法律适用逻辑角度来说，落实执法责任就是要区分落实各个执法主体的责任边界、责任范围和责任内容，换句话说，行政执法能否最大化产生既定的效力效果，直接取决于责任边界的清晰程度和明确程度。

【“执法”】在当今社会已经成为耳熟能详的大众化词汇，尤其是应急管理领域，“执法”的广泛使用程度可以用“泛滥”来形容，有些应急管理部门及其人员言必称“执法”，在很多各种名目的调研督导活动中，在各种形式的巡查督查检查中，在很多文件和讲话发言材料中，都习惯性的冠以“执法”的名号。然而什么是执法？执什么法？法怎么执？我们有的的执法人员在言之凿凿三句话不离“执法”的同时，对于这些滥觞性的基础问题始终都处于懵懂或者不知所云的状态，而其中最基础的问题莫过于“执法边界”的厘清。

“执法”顾名思义就是执行法律。我们姑且不论执法的概念在各个维度表现得究竟有多宽泛，但是既然“执法”执的是“法”，那就无论如何绕不开法律的基本特性，众所周知法律性的条文规定通常都会明确要求程序的闭合，这就是法律的基本特性之一，但是执法边界的模糊很不仅导致执法责任的相互推诿、失位错位越位，最重要的是直接导致安全生产监管责任追究扩大化，也就是因为执法“有名无实”的情况下，就会频频出现“程序不闭合”的失职渎职责任。

二、应急管理执法边界模糊在六个维度的表现和分析

（一）内部业务边界

【应急管理执法的内部业务边界】主要指应急管理系统内部行政执法业务与应急管理其他业务的区分区别：

一方面“执法”与普通行政管理的界限模糊，虽然从绝对意义来理解，行政执法属于行政管理的一种，但是行政执法绝对不能等同于行政管理，二者的区别在于是否要经过必要的执法程序，比如说“暂扣证照”，在安全生产法律体系中，很多时候是作为一种行政处罚措施来规定，通过必要的行政处罚程序来实施的，但同时“暂扣证照”也可以作为普通行政管理措施，这个时候就要严格区分是否属于“执法”。

另一方面是“执法”概念在地方政府应急管理部门内部的“泛滥化”冠名使用问题，根据现行体制，地方政府应急管理部门内部一般都设有“执法队（局、处、科）”，承担执法检查和行政处罚职能，但是其他的内部内设机构也都具有“执法”的职能要求，长此以往，执法队（局、处、科）与其他的监管业务机构存在“谁来执法”的争议争端，同样会为生产安全事故发生后的追责留下隐患和争端。

“执法”的概念如果顾名思义来说，就是执行法律，按照现行法律体系架构，“法律”有广义理解和狭义理解之分，狭义理解的法律主要指全国人大立法机关制定颁布实施的规范性文件，广义理解的法律包括所有有权的立法机关制定颁布实施的规范性文件，但是即便是再广义的理解，“法律”范畴一般也只包括法律、行政法规、行政规章和相关的司法解释、立法解释等，不能涵盖工业领域的“国家标准”或者“行业标准”（现实中很多标准的规定被法律采用，出现重合，所以出现涵盖标准的现象，但本文讨论遵循的是严格法定主义，故此这一方面的争论另议），因此从实践角度来看，应急管理执法应当禀赋广义的“执行法律”意识理念，且大多时候，应急管理执法偏重的是“执法检查”和“行政处罚”。

（二）外部业务边界

应急管理执法的外部业务边界主要指应急管理系统在对外开展的都以“执法”冠名的各种活动中，真正意义上的执法与其他非真正意义上的执法活动的区别和区分，这里主要将一种，就是最常见的暴风骤雨式大检查、大督查、大排查活动与本体意义上的“执法”之间的区别。

实践中，政府或者安委会组织的“大检查、大督查、大排查活动”，很多时候也会被冠以“执法”的字样或者名号，也包括其他领导干部带队巡查检查、各种名目的现场检查督导调研等，均在文件或者讲话发言材料中冠以“执法”名号，甚至于在某些“大检查、大督查、大排查活动”中，检查和人员随心所欲地采取“暂扣证照”、“紧急叫停”等措施，却不按照行政处罚等必要的执法程序展开，这就在实际上形成了“名”与“实”的交相错位，长此以往，就会留下“随意执法”、“不按程序执法”的执法责任或隐患，尤其是被冠以“执法”名号的各种活动中，频频出现“程序不闭合”的失职渎职责任隐患。

这里的主要原因在于“执法”的概念在应急管理工作中存在一定程度的“泛滥化”问题。无论什么样的政府监管活动，只要涉及去企业现场，都习惯称之为“执法”，无论什么样的活动内容，哪怕是调研或者是走马观花式的“巡看”，也都偏好于称之为“执法”，有些地方政府应急管理部门人员更是言必称“执法”，似乎“执法”本身具有某种“高大上”的特殊意味，如果不把“执法”挂在嘴边，就显现不出来自己的权威性一样。

（三）检查内容边界

应急管理执法的检查内容边界主要指执法检查“查什么”的问题，主要涉及的就是查违法行为与查隐患的区分区别。这里问题的成因同样、在于执法概念中“法”的范围被无限“泛滥化”，理念意识上将法律、法规、规章，甚至是行业标准都作为“法”所涵盖的范畴，去企业检查安全生产，把理所当然地把所有的“隐患”都视为“执法检查”的目标，将“查隐患”等同于“执法”，长此以往，企业的安全生产主体责任与政府部门的监督督促责任边界模糊，为生产安全事故发生后的追责留下隐患和争端。

鉴于检查内容边界的问题在笔者的另一盘文章《应急管理执法是查隐患，还是查违法行为》（2023年3月13日发于“安全科学与应急管理研究”）中做出了详细辨析，故此本文对这一问题仅做题引，不做赘述。（点击查阅）

（四）纵向管辖权边界

政府序列的应急管理（安全生产）行政执法体系从诞生以来就存在上下左右的职责职能边界模糊不清晰的问题，随着多次机构职能的变革变化，这种职责职能边界模糊不清晰的问题就越发严重了。其中最明显的就是纵向管辖权的边界常年模糊问题。省市县三级直接监管执法管辖权和管执法辖范围多年以来都存在着模糊和混乱的现象,按照现行法律规定和三定方案规定，政府的地方应急管理部门承担对于危险化学品行业、非煤矿山行业和工矿商贸行业的安全生产直接监管，但是我国的地方应急管理（安全生产）部门主要分为省市县三级，每一级所对应的管辖范围直到目前仍然无法做到精确的管辖权划分，尤其是央企和大型省属企业，体架构系过于复杂庞大，无法做到精准规范的划分。多年来中央和省级关于地方应急管理执法管辖权的上下层级划分进行了不断的尝试，目前均未成功。

纵向管辖权边界模糊主要在于相关法律规定的缺失。现行的《安全生产法》第十条之规定：“县级以上地方各级人民政府应急管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。县级以上地方各级人民政府有关部门依照本法和其他有关法律、法规的规定，在各自的职责范围内对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理。”这里对于应急管理部门的整体安全生产职责做出了概括性的总结，但是现行《安全生产法》对于“分级负责”的问题，仅仅是规定了一个指导性方向。应急管理执法尤其是安全生产的执法监督是一项实务性工作，而具有应急管理行政执法职能的有省、市、县三级，虽然《行政处罚法》、《安全生产违法行为行政处罚办法》都规定了上级执法机关可以直接查处下级机关管辖的行政违法案件，但是目前省、市、县三级应该分别对应什么样的行政违法案件管辖，目前没有明确的现行规定，三级管辖权的混乱不仅给最基层县级执法带来无法承受的执法压力，而且会导致三级之间的推诿扯皮，尤其是事故发生后的责任追究，层级越低的执法机构往往承担越重的责任，这在某种程度上属于执法管辖的不公正。

（五）横向监管职责边界

地方各级应急管理部门与其他负有安全生产监督管理职责的横向执法管辖边界存在模糊和不清晰之处，虽然按照现行《安全生产法》规定，“管行业必须管安全”，但是现实中随着经济产业的多领域融合发展，生产经营单位所涉及的业态具有多领域形态交融交揉特点，地方各级应急管理（安全生产）部门与其他负有安全生产监督管理的管辖职责边界就出现了多年来久拖未决的疑难问题。

比如说“危险废物”，按照现行安全生产法律规定，应急管理部门负责对“危险化学品”的直接监管，生态环境部门负责对“废物”的直接监管，但是“危险化学品”和“废物”的结合体变成了“危险废物”，如此以来就形成了生态环境部门和应急管理部门监管职责边界的混乱冲突，诸如此类的问题比比皆是。

应急管理部门与横向的负有安全生产监督管理职责的部门之间的管辖边界从来都是当前应急管理职责边界争议的核心焦点，《安全生产法》 早已明确，安全生产工作是全社会共同的工作责任，按照现行法律规定，“三管三必须”原则已经概括性的把横向边界进行了划分，“管行业必须管安全，管生产必须管安全，管生产必须管安全”， 但是“国民经济行业领域”这一提法本身就具有计划经济体制的历史烙印，在当前机构改革多轮进行和经济产业业态日趋交融交揉的条件下，以“国民经济行业领域”的划分标准来界定一个业态，在实践中往往会涉及多个行业领域的交叉，由此“三管三必须”概括性原则无法在实践中进行精准划分，地方各级应急管理部门与其他负有安全生产监督管理的管辖职责边界就出现了多年来久拖未决的现实性疑难。

（具体内容参看笔者2023年3月10日发于“安全科学与应急管理研究”的《应急管理部门的综合监管究竟是管，还是不管？》）（点击查阅）

（六）现场检查的范围边界

现场监管范围程度边界问题，这是应急管理执法的最常见疑难问题，背景压力仍然是安全生产事故追责扩大化的影响。应急管理行政执法的最常见措施就是“行政执法检查”，而去现场开展安全生产检查的范围是什么？一直成为问题的焦点，尤其是一些大型生产经营单位，现场检查面对的架构环境及其复杂庞大，而现场的应急管理执法检查人员无论如何都不能在有限的时间里对所有的部位和角落都进行全覆盖、无缝隙的检查，这里的逻辑难点就是“检查中没有检查到的问题或者该去检查的没去检查，由此引发了事故，检查人员是否要承担失职渎职责任”，显而易见的是，要求检查人员对所有的生产经营单位进行全覆盖、无缝隙的检查，现实中是不可能的，这就出现了现场检查的尽职范围、尽职程度的明确界定问题。

应急管理执法的现场检查边界也是困扰多年的突出问题，业内经常有一种说法“该去检查没检查，是为失职，去检查了没检查出问题，是为渎职”，首先安全生产工作的专业性、技术性给应急管理行政执法人员的能力匹配提出了较高的要求，但是纵观应急管理执法队伍的能力素质，人员调换频繁、人员来源不专业，日常教育培训不具有针对性等问题成为应急管理行政执法人员的能力匹配最大的障碍，作为非专业技术人员的执法人员开展执法检查，很多时候是“一片茫然”的，根本无法掌控现场检查的范围边界；其次随着经济社会的纵深发展，有些大型生产企业的生产系统极为庞大复杂，所涉及的区域和部位非常繁多，而应急管理执法人员开展现场检查往往是半天或者一天，尤其是在暴风骤雨式的大督查、大检查、大排查过程中，现场检查的形式意义要大于执法检查的实际意义，很多时候现场检查都是“蜻蜓点水”、“走马观花”，而真正的执法检查边界目前没有精准的划分，这就为事故发生后的责任追究提供了失职渎职的判定基础；最后是执法检查查出来问题的闭合问题同样是现场检查边界的重大疑难问题，一是隐患与执法违法问题没有区分，执法检查一度陷入到为企业查找隐患的旋涡之中，二是就算查出来的行政违法行为，很多时候也是通过交办的方式“一交了之”，而交办之后的处理程序往往因为某种原因而变得不了了之，这一点在政府组成的暴风骤雨、运动式大检查、大排查、大督查过程中表现得最为明显。

三、从六个维度对应急管理执法边界进行思路性框定

（一）内部业务边界要有效区分执法与普通行政手段

应急管理部门内部业务层面要对执法与其他普通行政管理手段进行从认知到实践的全方位区分。这里的关键是厘清行政机关的所有行为，根据行政实践，现行的行政机关所有的行为可以做以下分类：一个具有行政职能的行政机关，其所有的行为可以统称为行政机关管理手段，其分为两种：一是对内的行政管理，二是对外的行政管理，其中对外的行政管理又分为两种：一是直接依据法律（狭义）而为的执法行为，二是不直接依据法律（狭义）而为的管理行为，其中直接依据法律（狭义）而为的执法行为包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政给付等，不直接依据法律（狭义）而为的管理行为，包括督导调研、通报、约谈等。直接依据法律（狭义）而为的执法行为必须按照既定程序实施，讲求程序正义，而不直接依据法律（狭义）而为的管理行为可以不依程序快速作出，讲求效率。

在这样的行为区分理论支撑下，区别执法与其他普通行政管理手段关键在于“必要程序”的有无，现行的应急管理行政执法行为中，无论是行政处罚、行政许可，还是行政给付，都是需要经过必定的法律程序的，因此执法的名号一定好慎重使用，此外对于应急管理部门内部来说，却是无论哪一个内设机构，都有可能代表所在的应急管理部门展开行政处罚、行政许可、行政给付等行政执法活动，但是在实践中，在普通百姓的一般性认知中，所谓的行政执法偏重于行政检查和行政处罚，这就需要在对于执法队（局、处、科）和其他的监管业务机构职能甄别时，予以相应的侧重和突出。原则上可以实现应急管理部门内部“人人检查、人人执法”的大执法格局，但是当前条件下地方政府应急管理部门内部设有的“执法队（局、处、科）承担的是行政检查和行政处罚的职能，尤其是行政处罚职能是执法队（局、处、科）的法定本职，因此有条件的地方政府应急管理部门可以根据内部职责需求进行区分，比如说，将执法队（局、处、科）的名号改为行政处罚办案队（局、处、科）。

（二）外部业务边界缩小执法的适用范围

外部业务中将执法与“大督查、大检查、大排查”活动、督导调研活动等区别开来的依据，仍然适用前文所提到的“行的行政机关所有的行为可以做以下分类”理论分析，也就是实际上“执法”应当被界定在狭窄的适用范围内。而不是放任“执法”的概念边界随意蔓延。应当将执法限定为“直接依据法律（狭义）而为的，必须具备相应程序的特殊行政行为”。

如此，最常见的暴风骤雨式大检查、大督查、大排查活动与本体意义上的“执法”之间的区别就一目了然了。要充分厘清行政执法措施与“大检查、大督查、大排查活动”中惯常使用的“暂扣”、“叫停”等普通行政管理措施的区别界限，首先从名号上谨慎使用，坚决划清整体意义上“大检查、大督查、大排查活动”与“执法”之间的界限，将二者严格区别开来，其次是如果在“大检查、大督查、大排查活动”中，确需适用行政处罚等执法措施时，应当及时促成“大检查、大督查、大排查活动”向行政处罚、行政强制等执法程序转化，这里需要明确的是，即使是转化，也不能认为两者属于同一性质。最后是建议针对参加“大检查、大督查、大排查活动”的工作人员，包括政府部门尤其是应急管理部门的新进人员开展基础性、常识性、针对性的应急管理业务普及培训，根据《安全生产法》的明确规定，对于政府部门尤其是领导决策人员关于将执法限定为“直接依据法律（狭义）而为的，必须具备相应程序的特殊行政行为”概念认知予以厘清匡正。

（三）检查内容边界应当明确查的是违法行为，而非隐患

鉴于检查内容边界的问题在笔者的另一盘文章《应急管理执法是查隐患，还是查违法行为》（2023年3月13日发于“安全科学与应急管理研究”）中做出了详细辨析，故此本文对这一问题仅做题引，不做赘述。（点击查阅）

（四）纵向管辖权进行精准划分

应急管理执法纵向管辖权边界的清晰划分虽然历经多年，但至今仍未成功，其中一个最重要的原因在于安全生产被管辖生产单位体系太过庞杂，没有一个约定俗成的可以通用的划分标准。因此当前可以根据应急管理综合执法改革的契机，采取如下的划分方法：一个省辖市根据地方企业的实际情况，将所有在区域内的企业进行两个层级的划分，划分标准可以选择使用企业生产规模、企业人数、企业性质等，也就是说第一步先根据企业生产规模等基准，将省辖市区域内的所有生产经营单位进行市、县两级的精准划分，这次划分省级执法不参与；第二步就是明确省级执法不参与具体划分，其职责是依法查办具有重大影响的、下级请求管辖的、违法行为跨区域的重大行政违法案件。为了消除省市县三级管辖权划分的僵化倾向，具体的划分边界模糊之处，可以由省级执法自己管辖，或者由省级执法作为特例指定管辖。此外必须突出“上级机关可以直接查办下级机关管辖的案件”上级监督下级的职能职责，对于下级管辖的重大疑难案件，可以由上级直接管辖办理，这里需要的就是要细化上级直接管辖办理的具体条件，并且形成规范性规定。

（五）横向监管要适用综合手段

 横向监管的边界问题同样涉及到了理论与现实相互割裂的问题，我们必须在具体情况具体分析的前提下，按照“三管三必须”概括性原则、业务相近原则、地方政府指定原则等予以综合性选择判定和抉择。就是说应急管理横向的边界确定就要反复综合应用“三管三必须”概括性原则、业务相近原则、地方政府指定原则。原则上仍然是贯彻“三管三必须原则”，囿于现实中产业业态的综合性、复杂性和牵涉性，应当有一个专门化的机构机构代表政府按照业务相近原则、地方政府指定原则行使居中裁判权这里有一个建议，就是将各级政府的“安全生产委员会”的机构进行实体化重塑，尤其是要赋予各级政府的“安全生产委员会”对于应急管理横向的边界的最终确定职能，各级政府的“安全生产委员会”在横向部门之间的安全生产执法管辖从出现争议和纠纷时，要通过规范性文件和案例指导的方式对所在行业区域内的边界进行明确划分，确属争议无法达成一致意见之时，就应当由各级政府的“安全生产委员会”根据当地部门之间的执法力量等因素指定管辖。这里需要引起注意的是，各级政府的“安全生产委员会”指定管辖应当由政府予以发布和确认，否则行政级别对等的各个负有应急管理职责的部门之间，很容易对于各级政府的“安全生产委员会”指定管辖置之不理，同样各级政府的“安全生产委员会”指定管辖应当采用多种方式渗透至监察领域和司法领域，通过事故责任的监察追究、司法追究来固定效力。

（六）现场检查范围边界进行“量力而行”的划分

应急管理执法的现场检查边界划分就需要在具体操作中采取多种形式方式，但是各种方式的理论落脚点必须是“量力而行”、“有多少人，办多少事”。

一是严格制定和实施执法计划和现场检查计划，应急管理执法人员破解“人少事多”的一个重要手段就是科学化、合理化制定编撰执法计划和现场检查计划，“量力而为”是执法计划和现场检查计划制定和执行的基本宗旨；二是广泛促使业内专家的参与，即聘请专家查问题、查隐患，根据专家的意见建议开展下一步的执法程序，这里应当注意的的是，对于聘请专家，应当合理界定专家协助执法所检查的重点区域、重点内容，不能让所聘请的专家陷入到“为企业查找隐患”的旋涡之中，应当引导所聘请的专家回归到执法检查的本体意义中，促使专家检查的重点围绕安全生产违法行为展开；三是应急管理执法人员应当注意执法程序的闭合，对于自身权限内的程序闭合问题，应当严格根据程序规定而为，避免因为程序尤其是内部程序的繁琐冗长而投机取巧，任意删减、忽略或者是改变既定的行政执法程序；对于超越自身权限，要以“抓铁有痕”的思路去留存相应的证据，即在应急管理行政执法过程中，应当个人留存一定的证据，来证明自己的“尽职尽责”。

结束语

行政法体系本身具有鲜明的多变性、繁杂性、内生矛盾性和与现实脱节性，作为脱胎于安全生产执法体系的应急管理执法体系尤为如此，成立时间短、各种基础薄弱，体制机制疑难问题常年顽固存在等问题加剧了法条规定与执法实践之间的差距和冲突，在这样的基础上“执法边界”问题的厘清谈何容易，甚至于即便是多年丰富的执法经验也会对执法边界问题也会无所适从，望洋兴叹。笔者也是仅仅进行一下思路上的厘清或者框定，思路的基础就是禀赋“执法”专业化的特征标签，厘清或者框定是从立法宗旨、立法原意和行政法律适法基本原则出发，既没有机械照搬，也没有无羁无束，既严格法定主义，又加以灵活运用和合法变通。尤其是应急管理部门之外的其他负有安全生产监督管理职责的部门，各自体制机制背景不尽相同，什么是执法？执什么法？法怎么执？这一滥觞性问题和“执法”的边界问题可能会“仁者见仁，智者见智”。