国际工程合同的工期违约金条款分析
作者：贾怡驰 康飞 段志成
工期违约金条款是国际工程中的惯用条款，其规定如果承包商延期竣工，则应按合同约定的额度赔偿违约金给业主。工期违约金条款对业主和承包商都有好处。对业主来讲，它避免了业主对延期竣工所造成的实际损失进行量化举证的时间和成本。对于承包商来讲，它确定了承包商应承担的工期违约责任，避免其遭受赔偿业主实际损失的未知风险。同时，工期违约金也可以作为承包商的一种责任限制，不管业主的实际损失是多少，承包商仅需承担条款中约定的数额。本文将结合FIDIC2017版合同条件对国际工程合同中工期违约金条款的主要内容进行分析。
工期违约金条款因构成罚款而无效
不同管辖法律对违约金的性质规定会有所不同。在国际工程比较常用的英国法下，工期违约金条款会因构成罚款而无效，违约损害赔偿遵循的是复原原则，即尽量用金钱来令受害方回到一个合约被履行的位置。于是，违约金应是缔约时对违约损失的真正预估。如果在合同中设置一个违约方须支付的过量金额来强制履约，显然有悖于复原原则，故而会构成罚款而变得无效。如果违约金条款因构成罚款而无效，则受害方只能通过举证己方的实际损失而主张一般损害赔偿。
违约金条款是否构成惩罚是一个合同解释的问题，需要根据每个交易在缔约时的事实和背景情况来确定。英国法通过一系列判例对如何判断违约金条款与罚款条款进行了探讨，在Dunlop Pneumatic Type Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd (1915) AC 79一案中，Dunedin勋爵给出了4个标准来判断合同中的违约金条款是否构成罚款，包括：如果将来可能发生的违约最大的损失也低于约定的金额，则构成罚款；对纯金钱债务约定比债务更高的赔偿金额，则构成罚款；对于大小及严重程度不一的多种违约约定一个单一的赔偿金额，则构成罚款；不能仅因无法对实际损失进行预先准确的估算，而主张条款为罚款。
Dunedin勋爵提出的上述4个标准在后续的判决中被广泛遵循。不过在2015年，判断标准有了新的变化。在Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67案中，英国最高法院认为，Dunlop案中确立的标准虽然对判断是否构成罚款有帮助，但是该标准没有考虑到合同双方更广泛的利益。通过Cavendish案，英国最高法院提出了一个新的判断标准：只有当约定的数额相对于受害方在该义务获得履行情况下的任何正当利益相比是过分的和不合情理的情况下，才会被认为是罚款。这就意味着英国的法院在判定违约金条款是否构成罚款时，不会仅仅关注约定的金额是否是对违约损失的真正预估，还将考虑受害方在确保合同履行方面的其他正当利益。
在随后的GPP Big Field LLP & Anor v Solar EPC Solutions SL [2018] EWHC 2866案中，英国高等法院首次在工程合同争议中应用了该标准。在本案中，双方就5个太阳能电厂签订了5份EPC合同，但其中4个发生了延期完工或未完工。尽管该案中每个太阳能电厂的发电量和电价均不同，但每个EPC合同都约定了同样的工期违约金条款，即如果承包商发生延误，应按每天每兆瓦500英镑支付业主工期违约金。于是，承包商依据Dunlop案中确立的第 3个标准主张工期违约金条款构成罚款。英国高等法院则应用 Cavendish案中确立的标准认定该工期违约金条款有效。
需要注意的是，英国最高法院并未否定Dunlop案中提出的4个标准，只是对该标准进行了补充，即当根据Dunlop案的4个标准还不能得出结论的情况下，就可以根据Cavendish案中的标准进一步判断。不过，并不是所有的普通法系国家都认可英国最高法院提出的新标准，新加坡上诉法院认为对于什么构成“正当利益”存在很大的不确定性，于是拒绝采用该标准。
工期违约金条款的主要内容
一、工期违约金的额度与上限
工期违约金的额度设置有两种方式，一是约定违约金的计算方式，如签约合同价的0.05%/天；二是约定一个具体的数额，如10万美元/天。工期违约金的最高限额是一种责任限制约定，限定了承包商的工期违约责任的赔偿上限，如签约合同价的10%或1000万。需要注意的是，工期违约金的额度设置必须是确定的，否则工期违约金条款就会因不明确而不可执行。
虽然双方可以在合同中自由约定工期违约金的额度和上限，但如果约定的违约金构成罚款，在合同的准据法是普通法系国家的法律时会被判定为无效，从而业主只能通过举证的途径来主张一般损害赔偿。不过，在约定的违约金低于实际损失的情况下，普通法的原则是该约定构成了一项违约责任限制条款，是双方的一种风险分担，从而不允许法院调增。
在工期违约金因构成罚款而无效的情况下，业主可以主张一般损害赔偿，那么一般损失赔偿是否还须受到条款中约定的违约金上限的限制？在 Eco World -Ballymore Embassy Gardens Company Limited v Dobler UK Limited [2021] EWHC 2207（ TCC）案中，英国 TCC法庭对该问题进行了分析，认为即便工期违约金条款无效，其中规定的上限仍是有效的，因为这种解释更具有商业合理性。
对于承包商来讲，工期违约金既是一种威慑也是一种保护。考虑到拖期后的违约金赔偿风险，承包商不敢轻易延误工期；不过从另一个角度来看，每日额度和最高上限的设置也是对承包商的一种保护，其将承包商所承担的工期延误风险限制在了一个确定的范围内。不过该责任限制也是有条件的，如果承包商存在故意拖延工期、欺诈、重大违约、重大过失等情况，则该额度与上限约定将不再适用。FIDIC2017版第8.8款中有约定：本款不限制承包商在任何欺诈、重大过失、故意违约或鲁莽不当行为的情况下对误期损害赔偿的责任。这就意味着当承包商存在上述严重不当行为时，工期违约金条款中约定的额度与上限将对承包商的赔偿责任不再有限制作用。
二、提前终止情况下工期违约金的适用
合同中对工期违约金一般会约定如果承包商未能在约定的工期内完成工程，则承包商应按约定计日支付工期违约金，从应竣工日期起至实际竣工之日止。但是如果在承包商延误工期后，业主并未等到工程实际竣工就提前终止了合同，那么工期违约金应如何适用？承包商是否可以以工程未实际竣工为理由而主张工期违约金条款不再适用，而业主只能索赔一般损害赔偿，即需要业主提供证据来证明其实际损失。
在Triple Point Technology， Inc v PTT Public Company Ltd [2021] UKSC 29案中，英国最高法院认为，在合同终止之前的工期延误应按照工期违约金条款计取误期损害赔偿，不管工程是否竣工；而对于合同终止后的延误，当事人则须根据违约损害赔偿的一般原则计算损失。理由在于在合同终止的情况下，判定工期违约金条款仍然适用有利于维护商业交易的确定性。
对于这个问题，FIDIC2017版合同条件的第15.4（ C）款中也有约定：如果合同提前终止，工期违约金可以计算至合同终止之日。NEC4合同条件修订版中也约定：如果合同提前终止，则工期违约金计算至在合同终止日，其后不再适用；在终止之后由承包商的工期延误所造成的额外损失构成合同终止后的一般损害赔偿的一部分。
三、业主提前接收部分工程情况下工期违约金的减少
在国际工程中不可避免会存在业主提前接收部分工程的情况。在这种情况下，如果工期违约金不做相应减扣，则很可能会根据 Dunlop案中确立的第三条规则：对于大小及严重程度不一的多种违约约定一个单一的赔偿金额，则构成罚款，造成工期违约金条款无效。因此，对于合同双方来讲，最好在签订合同时，就在违约金条款中约定一个明确的机制来计算业主提前接收部分工程的情况下工期违约金应如何减少，或者在部分接收前签订一个补充协议来对工期违约金进行调整。FIDIC2017版第10.2款就有约定：如果业主提前接收了部分工程，则在其接收之日后的任何延误期间，完成剩余工程的工期违约金应予减少；减少的额度应按该提前接收部分的价值占整个工程的价值的比例来计算；该减少应仅适用于每天的赔偿额度，而不适用于最高限额。
在Eco World-Ballymore Embassy Gardens Company Ltd v Dobler UK Ltd [2021] EWHC 2207（TCC）案中，英国TCC法庭就对一项关于提前接收部分工程情况下工期违约金条款的争议进行了判决。在该案中对整个工程约定了一个单一的工期违约金，并且在提前接收部分工程的情况下并未相应减少违约金的额度。不过，英国TCC法庭结合该案的具体情况，并根据英国最高法院在Cavendish案中确立的新标准，认为本案中的工期违约金条款并不是不合情理的或过分的，并不构成罚款。不过该案应是一个特例，谨慎起见，双方最好在合同中对该事项进行明确约定。
四、工期违约金的主张程序与支付方式
对于业主应通过何种程序来向承包商主张工期违约金的问题，FIDIC2017版第8.8款中约定：如果承包商未能遵守第8.2款[竣工时间]，业主应有权根据第20.2款[付款和 /或EOT索赔]的规定，获得由承包商为这一违约行为支付的误期损害赔偿。并且在第20.2.7款中进一步约定：业主只有在遵守第20.2款的情况下，才有权向承包商要求支付任何款项和/或延长DNP，或抵销或从应付给承包商的任何款项中扣除。这就意味着业主只能通过索赔程序来向承包商主张工期违约金，并且不能擅自在进度款或结算款中将这部分款项扣除。
此外，如果业主按照程序发出了索赔通知，即便索赔流程并未结束，工程师也应将相应款项反映在之后的支付证书中。FIDIC2017版第20.2.7款约定，“在收到索赔通知后，并在根据第20.2.5款[索赔的商定或确定]商定或确定索赔之前，工程师应在每份支付证书中计入根据合同的有关规定已合理地证实应支付给索赔方的任何索赔金额。”这就意味着即便对工期违约金有争议，对于可以合理证实的部分，工程师应在支付证书中减扣。
在J Murphy & Sons Ltd v Beckton Energy Ltd [2016] EWHC 607（TCC）案中，业主对FIDIC1999版中的8.7款[误期损害赔偿]进行了大幅度的修改，删除了承包商支付工期违约金的义务要“受第2.5款约束（subject to Sub-Clause 2.5）”的措辞。之后，双方围绕业主主张工期违约金是否必须经过索赔程序产生了争议。最终，法官判决业主有权不经过索赔程序向承包商提出工期违约金赔偿要求。
五、承担工期违约金之后，承包商是否仍负有合理完工义务
支付工期违约金是承包商因未能履行按期完工的主要义务而承担的次要义务，但支付违约金之后，承包商仍应继续履行合理完工的义务。FIDIC2017版第8.8款有约定：“这些误期损害赔偿不应解除承包商完成工程的义务，或解除承包商在合同下或与合同有关的任何其他职责、义务或责任。”
六、在工期违约金之外，业主是否还可以主张其他损害赔偿
对于这个问题， FIDIC2017版第8.8款中约定， “这些误期损害赔偿应是承包商因未能遵守第8.2款 [竣工时间 ]而支付的唯一损害赔偿，但在工程竣工前根据第15.2款[因承包商违约而终止]而终止的情况除外。”这意味着如果在合同中约定了工期违约金，则其应是在承包商延期竣工时业主所能获得的的唯一损害赔偿，除非因承包人违约而提前终止合同。
结 论
确定性是一切商业交易的首要条件。工期违约金条款为承包商应承担的工期延误违约责任提供了确定性的后果，从而让承包商更明确因工期延误所可能导致的风险后果。本文对国际工程合同工期违约金条款所涉及的几个关键问题进行了分析，以提醒业主和承包商在缔约过程中予以关注，从而可以完善合同约定，减少争议的产生。